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反仿冒貿易公約(ACTA)之介紹(一)

實習律師 邱冠文

 

一、前言:公約制定背景

 

為了將世界智慧財產權組織(WIPO)當中對於智慧財產權之保障過渡到世界貿易組織(WTO)框架當中,各國在1994年開始推動與貿易有關的智慧財產權協定(The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPs),但最終未能成功。在TRIPs的努力失敗之後,各國亟思透過複邊協定之發展,簽訂智慧財產條款以強化對智慧財產權之保障,因此有了反仿冒貿易公約(Anti-Counterfeiting Trade Agreement, ACTA)之起草創立。

 

反仿冒貿易公約之架構過程,與當初推動WIPO智慧財產保障轉換到WTO框架之過程相同,也是由已開發國家所推動。在2005年,日本率先提出了反仿冒貿易公約之草案,隨後美國在隔一年也提出類似的協定草案。到了2007年10月,美日兩國聯合公布正式的共同條約草案,並且隨即在接下來幾個月內,獲得瑞士及歐盟的加入。在2008年,包括澳洲、紐西蘭、加拿大、新加坡、墨西哥、韓國,均加入了反仿冒協定的多國會議協商[1]。值得注意的是,對於智慧財產保障,執法上較為寬鬆彈性並從其中獲得利益之國家,如中國、印度、阿根廷,則並未受邀參加反仿冒協定之協商會議。

 

由於公約談判的過程並未公開,草案往往也要等到談判後數個月才發佈公告,最後根據2011年5月制定之版本,各國在2011年10月1日於日本簽署反仿冒之國際複邊貿易公約。相較於前幾版之範本,執行之標準以及裁罰漸趨寬鬆[2],並且也在公約之前言當中,強化了關於ACTA公約對TRIPS協定原則之承繼關係,以消除世界各國對於ACTA公約是否破壞TRIPS協定原則之疑慮。

 

二、反仿冒貿易公約之規範目的

 

依照ACTA公約之前言,對於公約制定目的有明確闡述。首先揭示了仿冒品對於全球經濟、產業發展之損害,以至於社會公益及安全之危害,例如過去曾發現販賣仿冒品之收入流入不法組織所用之案例。

 

其次則強調國際合作以及特別針對反仿冒有效執法的重要,指出ACTA公約目的在於適當正確的執行與貿易有關的知識產權協定(TRIPS),並且不使保障智慧財產的程序及執法阻礙國際正常貿易發展。

三者,公約擬針對數位時代當中對於智慧財產權之侵害問題做出回應,針對數位商品服務當中,資訊的擁有及使用權益間作出權衡。

 

最後再次肯認TRIPS協定在2001年杜哈宣言所建立之智慧財產權保障與醫療公益性之間應為平衡考量之原則,明確宣示ACTA公約與TRIPS協定間承繼之關係。

 

三、公約內容綱要

 

根據美國貿易代表署(USTR)所發布之新聞稿,美國作為反仿冒貿易公約之主要起草國,本公約之規範內容得以綱要如下[3]

依據ACTA使主管當局得以對仿冒品依職權主動進行調查並發動偵查、起訴等刑事程序;

使利用仿冒品獲利之公司企業被揭發並進而對其課以刑事處罰;

明定法律效果,得對於仿冒品為扣押及銷毀;

針對數位網路安全機制的詐欺行為制定刑罰以及定義數位網路產品之海盜行為;

在民事執行層面,制定損害之認定、保全執行措施、執行和律師費用、針對侵權產品之銷毀。

 



[1] 參考美國貿易代表署網站,See http://www.ustr.gov/acta. (last visited on 2014.12.4)

[2] Kaminski, Margot. 2011. An Overview and the Evolution of the Anti-Counterfeiting Trade Agreement. PIJIP Research Paper no. 17. American University Washington College of Law, Washington, DC., 5.

[3] USTR’s talking points to WTO Council for TRIPS, available at http://keionline.org/node/1008. (last visited on 2014.12.4)

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黑心食品對人格權侵害的現行民法救濟手段(2)-侵害排除與代執行

2014年11月27日 20:58
 

[預告] 黑心食品對人格權侵害的現行民法救濟手段(3)-請求權基礎與訴之聲明

范國華*、陳仁豪**、蔡昆洲***、黃文政****、邱冠文*****

 

一、          前言

 

新北市地方法院的判決結果,讓許多人非常失望,消費者僅僅獲得依購買單據計算飲料購買金額的微薄賠償[1]。判決的關鍵在於,消費者一方很難證明自己的健康權因飲用塑化劑飲料受有「損害」。許多人因此認為,民事法在食安事件中能扮演的角色相當有限。然而,民法不只提供損害賠償的請求權,如能排除消費者因飲用塑化劑飲料所受身體權之侵害,才是真正正本清源解決問題之法。在這次食安事件中,我們若因食用問題油導致戴奧辛或其他有毒物質進入體內,真正的解決之道,應該是從哪裡來就回哪裡去,將我們因食用問題油可能殘存體內的有毒物質排出。

 

二、          身體健康權與身體自主權在憲法上的定位

 

首先,身體健康權以及自主權於我國憲法第二章關於人民權利義務當中並無明文規範,然而 李震山大法官認為,身體健康為國際公約所明文揭示,為基本人權之重要內涵,不待國家意志同意創設,即先於國家存在,應為先驗性之固有權,不論憲法有無明文規定,國家均應予以保障[2]。此外基於民主、法治國原則重視人民權益保障之思想,人民生活利益若具有根本重要性,即便憲法當中並無明文規範,解釋上仍可透過憲法第22條概括條款納入基本權之保障,得到身體權應受憲法保障之相同結論[3]

 

其次,身體權作為人格權的一環,其內涵可分為身體自由、身體健康的完整不受侵害以及對身體的自主決定。

 

就人身自由部分,憲法第8條有明文規範,為層級化法律保留原則當中最嚴格之保障,並由此衍伸出正當法定程序之要求,釋憲實務上,司法院大法官亦於釋字384、392、535、588、710等多號解釋當中,多次闡述人身自由之保障及其內涵。

 

就身體健康權部分,此項權利係為保障人的身體完整性,包括外在形體與內在之器官、組織均係身體健康之範圍[4]。按「國家為增進民族健康,應普遍推行衛生保健事業及公醫制度。」、「國家應推行全民健康保險,並促進現代和傳統醫藥之研究發展。」、「國家對於身心障礙者之保險與就醫、無障礙環境之建構、教育訓練與就業輔導及生活維護與救助,應予保障,並扶助其自立與發展。」、「國家應重視社會救助、福利服務、國民就業、社會保險及醫療保健等社會福利工作,對於社會救助和國民就業等救濟性支出應優先編列。」分別為憲法本文第157條以及增修條文第10條第5項、7項、8項當中明定,得以此推導出國家負有保障及促進人民身體健康之義務。釋憲實務上,於釋字414、476號,大法官也強調國民身心健康維護保障之重要公益性。

 

就身體自主權部分,身體健康為每個人人格發展之一切基礎,基於對身體權之完整保障,除了承認身體健康權之完整不受侵害以外,更應進一步將個人對於身體之自主決定權加以獨立出來。消極而言,身體自主權得以衍伸出不受外在傷害之權利,積極而言,個人得基於自由意志以及自我負責原則,而決定與他人發生親密關係(性自主權)或接受醫師之手術、治療。因此從保護法益以及權利之特性來看,均與身體健康權具有不同面向,學者主張應加以區分,且參考美國大法官BenjaminCardozo之名言「每一個心智健全之成年人均有權利決定其身體要接受何種處置」[5],應有將身體自主權建立為獨立之權利保障,以使身體權受到完整全面性保障之必要。任何剝奪或限制個人對自己身體操控之主體地位,將構成人性尊嚴最上位概念之嚴重侵害,涉及人之生存基礎以及人格外在形象之侵害,應具有為憲法位階保障之必要[6]

 

綜上,基於身體自主權所具有消極不受傷害以及積極同意醫療救治之內涵,學者認為,有必要在權利譜系中,新增獨立之「身體自主權」,共同成為人格權之一環,以保護個人「知的利益」以及「決定的自由」[7]。且即便未受有財產損害,仍得主張非財產損害賠償。並課與主張自主權受侵害之一方負有舉證「若知其情,則不會同意」之責任,如此可避免身體自主權過度寬鬆,並平衡保障人格發展之自我決定權[8]

 

三、          經濟、社會與文化權利國際公約的相關規範與對我國法的解釋影響

 

由於我國已依兩公約施行法,使兩公約內容有我國國內法效力[9]。因此在進入民法解釋討論前,從體系上,應將兩公約具有的解釋參考功能點出。因為依據兩公約施行法第4條,各級政府機關行使其職權,應符合兩公約有關人權保障之規定,避

免侵害人權,保護人民不受他人侵害,並應積極促進各項人權之實現。這裡的政府機關,當然包括法院在內,因此法院在適用實體法做出判決時,應考量其法律解釋是否符合兩公約有關人權保障之規定[10],包括解釋運用民法第18條有關人格權之規範,是否使其能發揮保障人權的功能。

 

經濟、社會與文化權利國際公約第十二條(作為國際上對健康權保障之重要法源)規定:

一、本公約締約各國承認人人有權享有能達到的最高的體質和心理健康的標準。

二、本公約締約各國為充分實現這一權利而採取的步驟應包括為達到下列目標所需的步驟:

(1)減低死胎率和嬰兒死亡率,和使兒童得到健康的發育;

(2)改善環境衛生和工業衛生的各個方面;

(3)預防、治療和控制傳染病、風土病、職業病以及其他的疾病;

(4)創造保證人人在患病時能得到醫療照顧的條件。

 

依據12條第2款及第3款規定,改善工業衛生包括食品製造的安全衛生,且締約國負有治療、控制疾病之義務。因此藉由公約之規定,推導出國家於食品內容未依業界常規製作,添加對人體健康有損害可能之物質時,應善盡照顧人民、排除人民健康受侵害疑慮之義務,對此法院於個案判決中,應將上開意旨納入考量以解釋適用法律。

 

經濟社會與文化權利公約要求國家關於健康權之義務,通常被認為是限定與漸進的義務。由於國家應給予人民健康權之程度,與國家財源有密切關係,難以求得普遍有效之標準,因此公約係要求締約國承諾盡其最大努力以逐漸實現公約所揭示的權利[11]。然而即便健康權在性質上為限定及漸進式權利,學者仍認為,有別於政治權為宣示性質,公約締約國在承擔健康權義務上應逐漸提高其權利之實現及保障,因此具有拘束力[12]。包括法院在內之一切政府機關,應善加落實,使食品安全問題受害民眾能夠享有公約所揭示之普世人權價值[13]

 

四、          損害賠償請求在法律上之困境

 

我國新北地方法院在昱伸公司塑化劑一案中指出,由於消費者保護團體無法證明其健康權因飲用塑化劑飲料受有「損害」,法院因此僅僅要求廠商返還消費者憑購買單據支出的飲料購買金額,否決消費者一方懲罰性賠償之請求,甚至也否決消費者一方醫療費用之請求。隨後,立法院雖修正食品安全衛生管理法第54條,針對消費者可能的非財產上之損害,如消費者不易或不能證明其實際損害額時,得請求法院依侵害情節,以每人每一事件新臺幣五百元以上三萬元以下計算損害金額。然而,且不論法律上是否很難證明吃了有毒食物,被害人到底受有甚麼非財產上的損害,縱然依該條規定,也僅僅是為被害人爭取到非財產上損害最高新台幣三萬元之賠償。此外,這樣的最高賠償額,不僅太低,無法在經濟上對廠商創造嚇阻效應,而且沒有解決真正的問題─如果我吃下的有毒物不像塑化劑可以排除而會殘留在我的身體內,我該如何依據民法請求廠商排除對我身體之侵害,回復食用前的自然原狀呢?

 

實際上,當消費者保護團體無法證明消費者個人因飲用含塑化劑之飲料,究竟對該個人之健康權有何損害時,這件訴訟的命運早已決定。質言之,民事上的損害賠償強調,無損害,即無賠償。選擇用消費者保護法第7或第8條作為請求權基礎,儘管廠商無過失仍應負責[14],仍然無法逃避必須證明有損害方有賠償、消費者個人健康權受有損害與飲用含塑化劑之飲料之間必須存有因果關係等法律要件[15]。當科學證據指出,必須有很高的塑化劑攝取量方才可能對人體健康有害,且此一假設在科學上還不確定時,選擇走損害賠償,無疑是讓受害的消費者在法律上走入了死胡同[16]。我們不禁要問,法律上還有甚麼可用的手段(請求權基礎),可以用以協助受害的消費者排除侵害。

 

五、          民法第18條人格權之運用

 

(一)  人格權的擴大:

 

1.     一般人格權的承認

 

從比較法的觀點,隨著科技的發展與媒體的演進,二戰後德國聯邦最高法院(BGH)在Schacht [17]一案中承認一般人格權的存在,某個雜誌在報導中指出,Dr. Schacht被指曾經擔任納粹時代國家銀行總裁,Dr. Schacht的律師要求法院更正,而德國聯邦最高法院在該案中,以「基本法」(Basic Law,Grundgesetz)第1條的人性尊嚴與第2條自由發展人格之權利為基礎,在德國民法第823條第一項之框架下,推導出一般人格權,並使此項權利成為往後發展許多個別人格權之基礎[18]。然而,為避免濫訴,德國聯邦最高法院將保護限於對人格權顯著之侵害[19]。並且,法院要求人格權之侵害,並非直接確立,法院必須權衡個案中原被告雙方之利益,特別是在媒體侵權事件中,被告言論自由權之考量[20]

 

我國民法則於第18規定,人格權受侵害時,得請求法院除去其侵害;有受侵害之虞時,得請求防止之。我國民法本身即設有此一「一般人格權」之條款[21]。依據民法195條第1項,不同於德國聯邦最高法院將對人格權之保護限於顯著之侵害,該條將對他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操之不法侵害都列入保護,而針對在「身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操」以外之人格利益,才限於侵害情節重大。

 

我國民法第18條之設計,導源於瑞士民法第28條[22],透過一般人格權的承認,擺脫侵權行為法只能填補損害之限制,擴大對人格權之保護。引入類似物上請求權之模式,無論侵害人是否有故意或過失,只要是不法侵害,被害人都得請求防止或排除[23]

 

晚近,人格權在我國司法實務上的保護不斷地擴大,不僅釋字第603號解釋,在憲法解釋上公開肯定隱私權為不可或缺的基本人權,乃「基於人性尊嚴與個人主體性之維護與人格發展之完整」所建構之權利,進而肯定維護人性尊嚴,乃人格權實踐之目的[24]。我國法院尚肯定諸如居住安寧[25]、禁止嚴重私密行為外洩[26]等人格權概念上外圍延伸的人格權利益。針對人格權存在的地域外延如居住環境安寧與隱私尚且肯定應受保護,舉輕以明重,何況個人人權格存在之不可缺之附麗─身體自主權呢?

 

2.     主張健康權

 

國內知名學者認為,健康是指人類生命過程的功能,其相對概念是「疾病」。關於健康之侵害,應由當前醫學來認定。不以造成疾病為限,感染某些病毒也算侵害[27]。因此,健康是一個相對概念,必須對照具體個案中的疾病或病毒,才能認定健康是否被「侵害」。

 

對於身體上健康權的侵害,包括疾病如癌症、感染病毒如愛滋病在內都算[28],但不免讓人疑惑,是否也包含未經消費主同意下自問題由攝入體內的有毒物質如戴奧辛。然而,從「損害賠償的立場」,主張健康權的困難點在於,必須透過醫學去確定健康權侵害與損害之間是否有因果關係[29],而醫學上卻往往意見分歧、難有確定的答案[30]。同時,從損害賠償請求的當下,到真正有後遺症發生潛伏期已過,往往要很多年,英國Fairchild[31]一案即為適例。事實上,儘管法院有時為了公平,會將證明某種健康權侵害與損害之間是否有因果關係的舉證責任,從原告轉移到被告一方,仍然不能一般性地降低原告提起此種訴訟的困難度。因此,從損害賠償的角度去主張健康權,往往不能真正地保護到健康權[32]。應該思考的是,如何活用民法第18條一般人格權之主張。

 

3.     主張身體自主權

 

民法第195條第1項,明文將身體權納入人格權保護的範圍。因此,「身體權」是民法明文承認之獨立人格權利。所謂身體權,在概念上包括對於自己身體的自主決定權,否則人無疑淪為奴隸,連基本的自由權都沒有。無論是刑法第277條之傷害罪、第221條妨礙性自主罪等,都是在保障一個人對自己身體的自主決定權。前者當得到被害人同意時,有阻卻違法效果,身體的完整性可以被傷害,例如籃球比賽中球員間因衝撞造成之傷害[33]。後者在保障一個人對於是否與他人從事性行為,有自主決定之權利。這些條文的存在均彰顯了,「身體自主權」是「身體權」保障之核心。大法官會議釋字第603號解釋尚且將自主權的概念,延伸到資訊自主權[34]

 

在是否有墮胎選擇自由權的爭議中[35],也體現了懷孕婦女個人是否有決定生育的自主權此一爭議[36]。由此可見身體自主權概念在實務上的延伸,已不僅止於人身自由、對身體不受傷害之自願性放棄等,尚可擴及決定是否持續懷孕之權利[37]

 

身體自主權,如上所述,廣泛用於人的身體自主決定,特別當外物入侵人體時,必先得其同意,例如抽血檢驗[38]。日常生活中最多的應用,就是醫療行為上的身體自主權[39]與告知後同意法則[40]。醫師要進行醫療行為,必先善盡其告知義務,使病患得以在知悉醫療相關資訊下,基於身體自主權為同意,醫療行為方得繼續進行,特別在侵入人體之治療,否則將構成對身體自主權之侵害,成立侵權行為之不法。此外,醫療人員誤將手術用品遺留病人體內之情形(實務上曾發生有將紗布、導管、止血巾、縫線針等器材遺留在人體內之真實案例),醫師除構成醫療疏失之民刑事責任,亦應開刀取出,善盡排除此種不應殘存在人體內異物之補救義務。

 

同理可知,食品業者隱瞞其不合常規之製造過程,消費者在不知情的情況下,食用不符合我國食品安全法規範管制標準下的問題油,當有毒物質隨著問題油品進入人體而無法自然代謝排除時,不論對身體健康影響程度如何,只要該未經消費者知悉並同意攝取之物質仍存在於人體,無法藉由正常生理代謝排出者,即構成對身體自主權之繼續侵害。

 

儘管身體自主權的主張與身體健康權的主張有時難以區分,但區分的實益在於,在訴訟上主張身體自主權的難度低於身體健康權[41]

 

(二)  食品安全衛生管理法第15條之違反不以科學上對人體健康有害為限

 

前文已述,當訴訟上的請求是針對消費者「健康權」之「損害」時,將陷入是否有「科學證據」能「確定」證明食用塑化劑對人體的健康權有損害之泥沼。相反的,當訴訟上的請求是針對消費者「身體自主權」之「侵害」時,依據民法第18條,人格權受侵害時,得請求法院除去其侵害。本條的設計,類似民法第767條。依據民法第767條,所有人對於妨害其所有權者,得請求除去之。妨害個人之所有權,民法上尚賦予除去妨害之權利,舉輕以明重,何況今日攝取不法食用油所妨害的,乃是人格發展所不可或缺之身體健康。這樣對於權利保護的界線放寬,不僅與物上請求權的設計相符,更符合憲法上保障人格權藉以維護人性尊嚴之精神。

 

除此之外,民法第18條只要有侵害就能請求排除,不以造成損害為限,亦不論加害人有無故意或過失,參照瑞士立法例,只要未經被害人同意,對於人格權之侵害即有不法性,除非存有阻卻違法事由[42]

 

更甚者,細觀食品安全衛生管理法第15條,不得製造、加工、調配、包裝、運

送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列之食品或食品添加物,不以含有害人體健康之物質或異物為限,尚包括變質、腐敗或有毒之食品。由前述塑化劑判決中的科學證人證言可知,有毒的塑化劑,不一定對人體健康有害[43]。事實上吃了腐敗的食物,也不一定對人體健康有害,但這些都是食品安全衛生管理法第15條所禁止之行為。食品安全衛生管理法所禁止的,不只是科學上證明對人體健康有害的食品,還包括依社會通念以及營業常規不應食用的食品,例如腐敗或變質的食品。整個食品安全管制,目的在於劃出足堪食用的食品範圍。

 

從比較法的觀點觀之,「歐盟一般食品規則」(REGULATION(EC) No 178/2002 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 28 January2002 laying down the general principles and requirements of food law,establishing the European Food Safety Authority and  laying down procedures in matters of food safety)第14條可資參照。該條第1項要求,不安全的食品,不能上市[44]。所謂不能上市的不安全食品,除對人體健康有害外,尚包括不適合人類食用的食品[45],一如我國法也禁止販賣腐爛的食品。該條第5項並指出,在判定任何食品是否具不適於人類食用時,應考慮該食品「原先即未預設供應給人類食用」、或已被異物或他物污染、或腐敗、惡化或腐爛[46]。因此,不僅我國禁止上市的食品,不限於科學上證明對人體有害的食品,歐盟亦然[47]。對於歐盟與我國,廢油或飼料油的預設的生產目的,即非供人類食用,廠商的混油行為,無須經科學認定對人類健康有害,才違反相關食品行政規範。

 

因此,摻有飼料油或廢油的食用油,無論其是否在科學上對人體有害,就是違反食品安全衛生管理法第15條之不得製造或公開陳列之食品。故而廠商此等違法行為,實已構成對消費者身體自主權「不法」之侵害,其違法性之認定應無疑慮。

 

(三)  如何排除對身體自主權之侵害

 

自食安危機發生後,許多論者紛紛由行政法或刑法之觀點,提出預防補救之道。然而,現在針對消費者可能的民事救濟呢?討論上似乎付之闕如。縱然毒油中所含之戴奧辛,並未超標,戴奧辛難道是你我樂意且同意留在體內之物? 一個真正積極且正面解決問題的主張應是,如何排除食用問題油後可能已經殘存於體內、無法靠人體自行排除之有毒或重金屬物質。

 

我們認為,當在訴訟上主張民法第18條時,目的在排除侵害,假使醫學上排除之有毒或重金屬物質可行,法院應命不法廠商支付運用醫學技術排除受害消費者體內殘存有毒物質之費用。假使醫學上目前仍缺乏排除之有效手段,法院應命不法廠商盡其最大努力,即便現階段科學技術尚無解決之道,亦應透過出資成立研究基金之方式,並邀集專家學者,研究如何運用醫學技術排除受害消費者體內殘存之有毒物質,使排除侵害在現實世界中成為可能。

 

具體的執行方式,依據強制執行法第127條,所謂可代替行為義務之執行,此一行為義務,得透過委託醫學實驗室、研究中心規劃設計之方式達成。換言之,該給付內容由債務人以外之第三人為之時,並不減損經濟上、法律上之效果,屬於可代替性行為。故於執行方法上,應適用強制執行法第127條。執行法院得命鑑定人鑑定相當數額,命被告廠商預為支付費用後,指定特定之科學實驗、研究中心,立即針對排除問題食品之可行方法,進行研究,以代替債務人(即問題廠商),屢行排除人民身體健康侵害之義務[48]。此外,關於代履行之特定研究中心,法院應參考學者專家見解,並且不以指定一家為限,以達成慎重及妥適保護人民身體健康之目的。訴訟進行中並同時對廠商旗下動產、不動產等一切責任財產,聲請假扣押(民事訴訟法522條),以確保將來執行之可能,防止廠商任意出脫財產。

 

六、          結論

 

傳統上對於人格權之侵害,往往搭配侵權行為作為請求權基礎,然而侵權行為法之規範架構,強調損害之發生以及因果關係之認定,著重填補損害之功能,無法回應現代社會中,社會多元型態、傳媒蓬勃發達,人格發展以及人格利益保障之強烈需求。在此情況下,民法18條,正應發揮其積極之保護作用,賦予人民防止、排除侵害身體健康、自主權之有毒食品之請求權基礎。申言之,身體健康及自主既為人格存續發展之重要基礎,本不應暴露於法律保護之外。

 

藉由訴訟之提出,一來可達到充分保障消費者身體健康、身體自主權之公益目的,二來透過實務判決,得以強化人格權、身體自主權在我國之落實適用,三者,更可充分警惕製造廠商,可謂一箭三雕。我們相信,這次的努力終能使人格權、身體健康之射程範圍受到重視及拓展,達到提升國民安全健康之宗旨。

 

 

*范國華,眾律國際法律事務所/眾律國際專利商標事務所所長暨執行合夥律師。台灣大學法學士、美國加州大學柏克萊分校法學碩士、中國政法大學法學博士。

 

** 陳仁豪,眾律國際法律事務所/眾律國際專利商標事務所合夥律師。台灣大學法律系學士、東華大學中國大陸研究所碩士、美國喬治華盛頓大學法學碩士。

 

*** 蔡昆洲,眾律國際法律事務所/眾律國際專利商標事務所合夥律師。台灣大學法學士、中原大學法學碩士、英國倫敦大學學院法學碩士、美國加州大學柏克萊分校法學碩士、國立政治大學法律研究所博士班。

 

**** 黃文政,眾律國際法律事務所/眾律國際專利商標事務所編譯。台北大學法學士、台北大學法學碩士、荷蘭馬斯垂克大學法學碩士、荷蘭馬斯垂克大學進階法學碩士、荷蘭馬斯垂克大學博士班研究。

 

***** 邱冠文,眾律國際法律事務所/眾律國際專利商標事務所實習律師。政治大學法學士、政治大學法學碩士。

 

[1] 參照新北地方法院101年重消字第1號判決。

[2] 李震山,身體不受傷害權,法學講座,第25期,2004年1月,頁8;鄧衍森,從國際人權法論健康權之法理基礎與實踐方式,東吳法律學報,第11 卷第1 期,頁72。

[3] 陳仲嶙,身體權作為一種憲法權利,法學新論,第14期,頁115-116。

[4] 李震山,前揭註2,頁6-7;楊秀儀,論病人自主權─我國法上「告知後同意」之請求權基礎探討,台大法學論叢,36卷2期,2007年6月,頁250-251。

[5] 楊秀儀,同前註,頁257。

[6] 李震山,前揭註2,頁6-7。

[7] 楊秀儀,前揭註4,頁257-258。

[8] 楊秀儀,前揭註4,頁260-261。

[9] 兩公約施行法第2條:「 兩公約所揭示保障人權之規定,具有國內法律之效力。」

[10] 王澤鑑,人格權法,2012年出版,頁44。

[11] 鄧衍森,前揭註2,頁65、69-70。

[12] 鄧衍森,前揭註2,頁69-70。

[13] 侯岳宏,日本油症事件實務判決之考察,月旦民商法雜誌,第35期,2012年3月,頁122。

[14] 德國法上的類似設計,please see Maurer, German Product Liability Plaintiffs Make Progresswith the Pharmaceutical Act and the Product, 73 Def. Counsel J. 275, 2006, p. 276.

[15] SeeBuzby and Frenzen, Food Safety and Product Liability, Food Policy, 24 (1999) 626-657, p. 637.

[16] 請參見 國家衛生研究院研究員王淑麗,作為科學證人在新北地方法院101年重消字第1號一案中之證言。

[17] SeeBGH 25 May 1954, BGHZ 13, 334, 338=NJW 1954, 1404=JZ 1954, 698.

[18] SeeCees van Dam, European Tort Law,Oxford 2006, p. 76.

[19] Seeibid, p. 151.

[20] Seeibid, p. 77.

[21] 德國民法並無我國民法第18之類似條款,而是類推適用物上請求權,詳請見 王澤鑑,人格權法,2012年出版,頁52。

[22] 王澤鑑,前揭註10,頁26。

[23] 沈建峰, 一般人格權與侵權法結構的互動關係,天津法學總第114期,2013年第2期,頁19。

[24] 王澤鑑,前揭註10,頁49、73。

[25] 陳聰富,環境污染責任之違法性判斷,收錄於侵權違法性與損害賠償,2008年,頁73-119。

[26] 臺灣高等法院100年度上字第1001號民事判決。

[27] 王澤鑑,前揭註10,頁123。

[28] SeeCees van Dam, European Tort Law,Oxford 2006, p. 145.

[29]Ibid, p. 145.

[30] SeeM.B.A. Van Asselt and E. Vos, The Precautionary Principle and UncertaintyParadox, Journal of Risk Research,Vol. 9, No. 4, 313-336, June 2006, pp. 314-316.

[31] See Fairchild v Glenhaven Funeral Services &Others [ 2002] 3 All ER 305.

[32] 沈建峰, 一般人格權與侵權法結構的互動關係,天津法學總第114期,2013年第2期,頁19。

[33] SeeCees van Dam, European Tort Law,Oxford 2006, p. 145.

[34] 王澤鑑,前揭註10,頁92。

[35] 最高法院92年度台上字第1057號民事判決。

[36] 贊成方,王澤鑑,人格權保護的課題與展望(三)-人格權的具體化與保護範圍(1),台灣本土法學雜誌第83期,2006年6月,頁60-62。反對方,侯英冷,「計畫外生育」與非財產上之損害賠償-評最高法院90年度台上字第468號民事判決,台灣本土法學雜誌第47期,2003年6月,頁67-71。

[37] 吳志正,論人工流產自主決定權之侵害與損害,東吳法律學報第19卷第2期,2007年10月,頁10-14。郭德厚,「權衡」胎兒生命權與婦女身體自主權?--優生保健法修正草案之價值預設檢討,成大法學第16期,2008年12月,頁87-90。

[38]王澤鑑,前揭註10,頁121。

[39]王澤鑑,同前註,頁113。

[40] 王皇玉,醫師說明義務與說明義務之免除,萬國法律第186期,2012年12月,頁26。

[41] SeeCees van Dam, European Tort Law,Oxford 2006, p. 146.

[42] 王澤鑑,前揭註10,頁456。

[43] 請參見 國家衛生研究院研究員王淑麗,作為科學證人在新北地方法院101年重消字第1號一案中之證言。

[44]Article 14.1 of the Regulation (EC) No 178/2002 provides that, Food shall notbe placed on the market if it is unsafe.

[45]Article 14.2 (b) of the Regulation (EC) No 178/2002 provides that, Food shallbe deemed to be unsafe if it is considered to be: (b) unfit for humanconsumption.

[46]Article 14.5 of the Regulation (EC) No 178/2002 provides that, In determiningwhether any food is unfit for human consumption, regard shall be had to whetherthe food is unacceptable for human consumption according to its intended use,for reasons of contamination, whether by extraneous matter or otherwise, orthrough putrefaction, deterioration or decay.

[47] 當然這種不單以科學根據為基礎的食品管制,是否符合以科學根據依歸的WTO法規範要求仍有爭議,詳請 參見,胡博硯、黃文政   我國新修正食品衛生管理法之解析與反省:回應食安危機,台灣法學雜誌第238期,2013年12月,頁40。

[48] 強制執行法第127條:「依執行名義,債務人應為一定行為而不為者,執行法院得以債務人之費用,命第三人代為履行。前項費用,由執行法院酌定數額,命債務人預行支付或命債權人代為預納,必要時,並得命鑑定人鑑定其數額。」

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複邊服務貿易協定對我國可能之衝擊

眾律國際法律事務所   黃文政

2014.11.25

 

一、               前言

 

許多人對於太陽花運動引發對兩岸服務貿易協定的爭議,記憶猶新。一時間,服務貿易協定似乎成了一種人們眼中的毒藥。然而,實際上目前國際間最受矚目的服務貿易協定,是「複邊服務貿易協定」(Trade in Service Agreement, TISA)談判[1],我國也是談判國之一,你知道嗎?

 

所謂的複邊協定,國人最熟知的,應該是日前APEC會議中美中兩強達成共識的「複邊資訊科技協定第二代」(Informational Technology Agreement II, ITA II)談判[2]。然而,實際上相較於以擴大IT產品零關稅的內容的「複邊資訊科技協定第二代」(ITA II)談判,「複邊服務貿易協定」(TISA)可能引發的爭議更深。本文的目的,是在進入更複雜的複邊服務貿易協定談判爭議前,幫助企業與民眾先了解,何謂複邊貿易協定,「複邊服務貿易協定」談判始末。

 

二、               緣起

 

眾人皆知由於WTO杜哈回合談判十年來的停頓,使各國紛紛改採其他路徑,追求更多的貿易自由化,雙邊自由貿易協定是其中一種,另一種就是在WTO框架下、效法ITA模式,走複邊協定模式,邀集特定部門下的貿易大國而非全體會員國,締結複邊貿易協定。一度,針對印度杯葛下的「貿易便捷化協定」(Trade Facilitation Agreement, TFA),美國也曾考慮改採複邊模式[3],若非日前美國與印度終於就印度堅持的糧食補貼計畫達成協議,關務便捷化協定可能成為第四個進行中的複邊貿易協定談判。

 

簡單來說,介於多邊與雙邊(區域)兩種不同的貿易協定談判模式之間,有一種複邊貿易協定(Plurilateral Trade Agreement)談判模式,它也是在WTO框架下談判,不同於多邊模式,它不需要所有WTO會員國參加,不同於習見的雙邊模式(區域或自由貿易協定),它的效力不僅僅止於締約國,可以擴及全球[4]。目前全球正在進行中的三個複邊貿易協定談判分別為:「資訊科技協定第二代」(ITA II)談判、「複邊服務貿易協定」(TISA)談判以及「環境商品協定」(Environmental Goods Agreement, EGA )談判[5]

 

根據201111WTO第八次部長會議決議,允許各國先就容易完成的貿易協定談判達成合意,不再受「全體包裹」(single undertaking)談判模式限制,因此開啟了第二代的複邊貿易談判。其中,TISA由大方向同一、但細部具體立場分歧的「真正之友」(Real Good Friends of Services)[6]談判聯盟包含美國、歐盟、我國、香港等WTO會員發動,目標在追求更進一步的服務貿易自由化,目前談判參與會員已達全球服務貿易額的2/3,預計當中國大陸與印度加入後,可望突破作為關鍵多數─全球服務貿易額的90%、此一ITA模式下可望對全體會員國開放的複邊最惠國待遇原則適用最低門檻,目前中國大陸已表態要加入談判[7]

 

三、               服務業與服務貿易對全球經濟的重要性

 

服務貿易對全球貿易成長的重要性,自1980年代起已超越貨品貿易[8]。根據OECD之研究,目前服務業約占全球GDP68%,其中成熟經濟體約占70%,開發中經濟體約占50%。服務業在歐盟雇用的就業人口占68%,美國更高達80%。然而,相較於貨品貿易,服務貿易的貿易障礙仍然相當高,特別是開發中會員的國內市場[9]。因此, TISA確有帶動全球經濟成長並創造更多的工作機會。

 

四、               TISA可能的內容與對我國的可能衝擊

 

相較於「關稅暨貿易總協定」(General Agreement on Tariffs and Trade, GATT),各國在「服務貿易總協定」(General Agreement on Trade in Services, GATS)下的開放規模相當有限,除同採最惠國待遇原則外[10],各會員國可以在承諾表中選擇本國欲開放的服務產業(正面表列,positive approach),而非如貨品原則上採全面開放。此外,即便開放,各會員國可以用數量限制模式(例如當地提供服務子公司的外人投資或持股比例上限)控制市場開放程度[11],並且只有在承諾表中開放的服務產業才有國民待遇原則之適用[12]

 

不同於GATS,原則上TISA採負面表列模式(negative approach),亦即只用例外條款列出不開放的服務產業,否則原則上都開放。意思是,許多專業服務包括醫療、法律、會計等在內,可能都會開放。而且如採ITA模式,是對全球所有會員國開放,不限於TISA締約國。

 

簡單來說,服務貿易除向有爭議自然人移動與法人設立外,還可能引發服務外包模式,將服務商機外包給外國高技術勞工,造成工作機會移轉。服務外包的正面效應是,勞動供給增加、勞動所得下跌、資本報酬增加,而只有當資本所得大於勞工所得減少時,整體GDP才是增加。服務外包的負面效應尚有,因為技術移轉,先進國與開發中國家之比較利益差距縮小,運用傳統的貿易理論分析後,貿易利得將下降。且資本報酬增加、勞動所得下跌只對資本家有利,將引發更嚴重的所得重分配問題[13]

 

儘管從經濟的觀點出發,服務貿易引發的服務外包未必有利於我國,然而從國際關係的角度出發,參加複邊貿易協定談判,仍具有如下利益:

 

其一、因為複邊協定談判參加國較少,各國間容易達成合意,不同於杜哈全球談判,只要一百五十餘國中一國不同意談判就停擺;

其二、參加國俱為全球服務貿易大國,等於由實質參與國來更新全球服務貿易規則,一旦參與國全體的貿易額超過全球貿易額一定門檻,即以最惠國待遇普及所有WTO會員,因此不需要或其他非談判方會員同意去修改現行WTO全球貿易規則;

其三、我國締約不受北京干預,不同於我國與其他國家進行自由貿易協定談判時,可能受北京影響或反對;

其四、在 WTO 框架下,我國亦是正式會員,可以使用全球最具強制力的WTO 爭端解決規則,為廠商排除貿易障礙[14]

 

  

 

 



[1] See De Micco, The Plurilateral Agreement on Services: at the Starting Gate, Policy Briefing, EU Directorate-General for External Policies, Policy Department, p. 5.

[2]關於「資訊科技協定」之介紹,請參照拙著,最攸關我國高科技產業的複邊貿易協定­─資訊科技協定(Information Technology Agreement)http://www.zoomlaw.net/files/15-1138-36733,c681-1.php

[3] See, India, US Clinch Deal on WTO Food Stocks, Trade Facilitation Impasse, Bridges, Vol. 18-Number 38, 13 November 2014, http://www.ictsd.org/bridges-news/bridges/news/india-us-clinch-deal-on-wto-food-stocks-trade-facilitation-impasse

[4]關於複邊貿易協定的基本介紹,請參照拙著,複邊貿易協定談判成果對台商的重要性,http://www.zoomlaw.net/files/15-1138-36143,c713-1.php

[5]關於「環境商品協定」(Environmental Goods Agreement, EGA )談判之介紹,請參照拙著,複邊環境商品協定(Environmental Goods Agreement, EGA)談判簡介,http://www.zoomlaw.net/files/15-1138-36554,c713-1.php

[6] It is an ad hoc coalition of all those WTO Members that have shown a willingness to advance the service negotiation in Doha Development Agenda (DDA). Also see De Micco, The Plurilateral Agreement on Services: at the Starting Gate, Policy Briefing, EU Directorate-General for External Policies, Policy Department, p. 11.

[7] See Marchetti & Roy, The TISA Initiative: An Overview of Market Access Issues, Journal of World Trade 48, no. 4 (2014) 683-728, p. 684.

[8] See De Micco, The Plurilateral Agreement on Services: at the Starting Gate, Policy Briefing, EU Directorate-General for External Policies, Policy Department, p. 7.

[9] See ibid, pp. 7-8.

[10] See Article 2.1 of the GATS.

[11] See Article 16.2 of the GATS. Also see Panel Report, Mexico-Telecoms (2004).

[12] See Article 17 of the GATS.

[13]請參照劉碧珍、陳添枝與翁永和,國際貿易:理論與政策第三版,雙葉,2010年。

[14]請參照拙著,複邊貿易協定談判成果對台商的重要性,http://www.zoomlaw.net/files/15-1138-36143,c713-1.php

 

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WTO 爭端解決程序介紹 (1) ─訴訟前的諮商

眾律國際法律事務所  黃文政

2014.11.21

 

一、               前言

 

WTO爭端解決程序的目的,在於謀求快速解決會員間的貿易爭端,以保障會員在WTO協定下享有的權利[1],並確保整個WTO全球多邊貿易體系的安定性與可預測性[2]

 

WTO爭端解決程序的特徵之一,在於偏好在當事人兩造會員間透過雙邊協商以求彼此可接受的方案藉此解決紛爭,而非直接訴諸正式訴訟程序[3]。因此在整個WTO爭端解決程序設計上,諮商必先於正式審判程序,惟諮商結果仍需符合WTO實體規範[4],並通知WTO組織中負責管理貿易爭端的「爭端解決機構」(Dispute Settlement Body, DSB)

 

 

二、                訴訟前的「諮商」(Consultation)

 

(一)諮商的重要性

 

「上訴機構」(the Appellate Body, WTO爭端解決機制中最高法律審)在「墨西哥玉米糖漿案」[5]中指出,當事國可藉由諮商可交換資訊,藉以評估雙方在案件中主張之優劣,進一步可以達成合意解決紛爭,避免走向訴訟。退一步,可以限縮彼此未來訴訟上爭執的範圍。

 

(二)開啟諮商

原告國可依GATT22條或第23條開啟諮商,惟諮商請求必須與之後進入正式審判程序的第一審訴訟請求保持「同一性」。「上訴機構」(the Appellate Body)在「美國高地棉案」[6]中指出,未於諮商請求中列出的被告國「受控措施」或「違反的WTO協定法條」,不能之後增列於正式審判程序的第一審訴訟請求中,從而不納入第一審爭端解決小組的審判範圍。

 

(三)       諮商的具體步驟

 

首先,被告國在收到諮商請求後,十日內不回應或於三十日內不進入諮商程序,請求諮商國得直接請求第一審爭端解決小組成立,進入第一審程序。

 

諮商採不公開原則[7]

 

諮商不應有礙於當事國在後續程序中應享有之權利。「爭端解決小組」(Panel)因此於「美國內衣案」[8]中指出,諮商期間提供的證據,包括諮商期間對某些爭議事實的承認或自認,對其後的第一審程序沒有法律效力,亦即當事國仍然可以繼續爭執該事實,不受其先前承認所拘束。

 

只有基於GATT22條之諮商請求,當事國以外的第三國才可以加入諮商[9]

 

第一審爭端解決小組只需要確定諮商是否舉行或請求,無須判斷也無權判斷諮商之進行是否足夠。如被告國「適時」(視訴訟進行時程)提出未經諮商或無諮商請求之程序抗辯時,第一審爭端解決小組應作出其無權審查之結論。

 

(四)諮商的結果

 

其一、諮商如有成果,應通知「爭端解決機構」(Dispute Settlement Body, DSB),非當事國的第三國會員國有權評論諮商成果。

 

其二、諮商後六十日內無成果,原則上原告國可以請求成立第一審爭端解決小組。

 

其三、如果諮商涉及之被告國為開發中國家時,當事國可以請求延長六十日期限,「爭端解決機構」(Dispute Settlement Body, DSB)主席應在諮商當事國後,決定是否延長與可延長之期限[10]

 

其四、即便進入第一審爭端解決小組程序,當事國兩造仍可進行諮商。如兩造達成諮商合意,第一審爭端解決小組不應作出判決,僅在報告中簡述爭端事實並公布即可[11]

 



[1] DSU 3.3 provides that, the ‘prompt settlement’ of situations in which a Member considers that any benefits accruing to it directly or indirectly under the covered agreements are being impaired by measures taken by another Member is essential to the ‘effective functioning’ of the WTO and ‘the maintenance of a proper balance between the rights and obligations of Members’. 

[2] DSU 3.2 stipulates that, the dispute settlement of the WTO is a central element in providing ‘security and predictability’ to the multilateral trading system.

[3] See Peter Van den Bossche and Werner Zdouc, The Law and Policy of the World Trade Organuization-Text, Cases and Materials, Cambridge 2013, pp. 183-184.

[4] DSU 3.7 provides that, the aim of the dispute settlement mechanism is to secure a positive solution to a dispute. A solution ‘mutually acceptable’ to the parties to a dispute and ‘consistent with the covered agreements’ is clearly to be ‘preferred’.

[5] See Appellate Body Report, Mexico-Corn Syrup (21.5-US) (2001).

[6] See Appellate Body Report, US-Upland Cotton (2005).

[7] See DSU 4.6.

[8] See Panel Report, US-Underwear (1997).

[9] See DSU 4.11.

[10] DSU 12.10 provides that, in the context of consultations involving a measure taken by a developing country Member, the parties may agree to extend the periods established in paragraphs 7 and 8 of Article 4. If, after the relevant period has elapsed, the consulting parties cannot agree that consultations have concluded, the Chairman of the DSB shall decide, after consultation with the parties, whether to extend the relevant period and, if so, for how long.

[11] DSU 12.7 stipulates that, where a settlement of the matter among the parties to the dispute has been found, the report of the panel shall be confined to a brief description of the case and to reporting that a solution has been reached. 

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黑心食品對人格權侵害的現行民法救濟手段

 

范國華*、陳仁豪**、蔡昆洲***、黃文政****

 

一、     前言

 

新北市地方法院的判決結果,讓許多人非常失望,消費者僅僅獲得依購買單據計算飲料購買金額的微薄賠償[1]。判決的關鍵在於,消費者一方很難證明自己的健康權因飲用塑化劑飲料受有「損害」。許多人因此認為,民事法在食安事件中能扮演的角色相當有限。然而,民法不只提供損害賠償的請求權,如能排除消費者因飲用塑化劑飲料所受身體權之侵害,才是真正正本清源解決問題之法。在這次食安事件中,我們若因食用問題油導致戴奧辛或其他有毒物質進入體內,真正的解決之道,應該是從哪裡來就回哪裡去,將我們因食用問題油可能殘存體內的有毒物質排出。

 

二、     身體健康權與身體自主權在憲法上的定位

 

首先,身體健康權以及自主權於我國憲法第二章關於人民權利義務當中並無明文規範,然而李震山大法官認為,身體健康為國際公約所明文揭示,為基本人權之重要內涵,不待國家意志同意創設,即先於國家存在,應為先驗性之固有權,不論憲法有無明文規定,國家均應予以保障[2]。此外基於民主、法治國原則重視人民權益保障之思想,人民生活利益若具有根本重要性,即便憲法當中並無明文規範,解釋上仍可透過憲法第22條概括條款納入基本權之保障,得到身體權應受憲法保障之相同結論[3]

 

其次,身體權作為人格權的一環,其內涵可分為身體自由、身體健康的完整不受侵害以及對身體的自主決定。

 

就人身自由部分,憲法第8條有明文規範,為層級化法律保留原則當中最嚴格之保障,並由此衍伸出正當法定程序之要求,釋憲實務上,司法院大法官亦於釋字384392535588710等多號解釋當中,多次闡述人身自由之保障及其內涵。

 

就身體健康權部分,此項權利係為保障人的身體完整性,包括外在形體與內在之器官、組織均係身體健康之範圍[4]。按「國家為增進民族健康,應普遍推行衛生保健事業及公醫制度。」、「國家應推行全民健康保險,並促進現代和傳統醫藥之研究發展。」、「國家對於身心障礙者之保險與就醫、無障礙環境之建構、教育訓練與就業輔導及生活維護與救助,應予保障,並扶助其自立與發展。」、「國家應重視社會救助、福利服務、國民就業、社會保險及醫療保健等社會福利工作,對於社會救助和國民就業等救濟性支出應優先編列。」分別為憲法本文第157條以及增修條文第10條第5項、7項、8項當中明定,得以此推導出國家負有保障及促進人民身體健康之義務。釋憲實務上,於釋字414476號,大法官也強調國民身心健康維護保障之重要公益性。

 

就身體自主權部分,身體健康為每個人人格發展之一切基礎,基於對身體權之完整保障,除了承認身體健康權之完整不受侵害以外,更應進一步將個人對於身體之自主決定權加以獨立出來,消極而言,身體自主權得以衍伸出不受外在傷害之權利,積極而言,個人得基於自由意志以及自我負責原則,而決定與他人發生親密關係(性自主權)或接受醫師之手術、治療。因此從保護法益以及權利之特性來看,均與身體健康權具有不同面向,學者主張應加以區分,且參考美國大法官Benjamin Cardozo之名言「每一個心智健全之成年人均有權利決定其身體要接受何種處置」[5],應有將身體自主權建立為獨立之權利保障,以使身體權受到完整全面性保障之必要。任何剝奪或限制個人對自己身體操控之主體地位,將構成人性尊嚴最上位概念之嚴重侵害,涉及人之生存基礎以及人格外在形象之侵害,應具有為憲法位階保障之必要[6]

 

綜上,基於身體自主權所具有消極不受傷害以及積極同意醫療救治之內涵,學者認為,有必要在權利譜系中,新增獨立之「身體自主權」,共同成為人格權之一環,以保護個人「知的利益」以及「決定的自由」[7]。且即便未受有財產損害,仍得主張非財產損害賠償。並課與主張自主權受侵害之一方負有舉證「若知其情,則不會同意」之責任,如此可避免身體自主權過度寬鬆,並平衡保障人格發展之自我決定權[8]

 

三、     經濟、社會與文化權利國際公約的相關規範與對我國法的解釋影響

 

由於我國已依兩公約施行法,使兩公約內容有我國國內法效力[9]。因此在進入民法解釋討論前,從體系上,應將兩公約具有的解釋參考功能點出。因為依據兩公約施行法第4條,各級政府機關行使其職權,應符合兩公約有關人權保障之規定,避

免侵害人權,保護人民不受他人侵害,並應積極促進各項人權之實現。這裡的政府機關,當然包括法院在內,因此法院在適用實體法做出判決時,應考量其法律解釋是否符合兩公約有關人權保障之規定,包括解釋運用民法第18條有關人格權之規範,是否使其能發揮保障人權的功能。

 

經濟、社會與文化權利國際公約第十二條(作為國際上對健康權保障之重要法源)規定:

一、本公約締約各國承認人人有權享有能達到的最高的體質和心理健康的標準。

二、本公約締約各國為充分實現這一權利而採取的步驟應包括為達到下列目標所需的步驟:

(1)減低死胎率和嬰兒死亡率,和使兒童得到健康的發育;

(2)改善環境衛生和工業衛生的各個方面;

(3)預防、治療和控制傳染病、風土病、職業病以及其他的疾病;

(4)創造保證人人在患病時能得到醫療照顧的條件。

 

其中12條第2款及第3款,改善工業衛生包括食品製造的安全衛生,且締約國負有治療、控制疾病之義務。因此藉由公約之規定,推導出國家於食品內容未依業界常規製作,添加對人體健康有損害可能之物質時,應善盡照顧人民、排除人民健康受侵害疑慮之義務,對此法院於個案判決中,應將上開意旨納入考量以解釋適用法律。

 

依照社會經濟文化公約要求國家關於健康權之義務,通常被認為是限定與漸進的義務。由於國家應給予人民健康權之程度,與國家財源有密切關係,難以求得普遍有效之標準,因此公約係要求締約國承諾盡其最大努力以逐漸實現公約所揭示的權利[10]。然而即便健康權在性質上為限定及漸進式權利,學者仍認為,有別於政治權為宣示性質,公約締約國在承擔健康權義務上應逐漸提高其權利之實現及保障,因此具有拘束力[11]

 

四、     損害賠償請求在法律上之困境

 

我國新北地方法院在昱伸公司塑化劑一案中指出,由於消費者保護團體無法證明其健康權因飲用塑化劑飲料受有「損害」,法院因此僅僅要求廠商返還消費者憑購買單據支出的飲料購買金額,否決消費者一方懲罰性賠償之請求,甚至也否決消費者一方醫療費用之請求。隨後,立法院雖修正食品安全衛生管理法第54條,針對消費者可能的非財產上之損害,如消費者不易或不能證明其實際損害額時,得請求法院依侵害情節,以每人每一事件新臺幣五百元以上三萬元以下計算損害金額。然而,且不論法律上是否很難證明吃了有毒食物,被害人到底受有甚麼非財產上的損害,縱然依該條規定,也僅僅是為被害人爭取到非財產上損害最高新台幣三萬元之賠償。此外,這樣的最高賠償額,不僅太低,無法在經濟上對廠商創造嚇阻效應,而且沒有解決真正的問題如果我吃下的有毒物不像塑化劑可以排除而會殘留在我的身體內,我該如何依據民法請求廠商排除對我身體之侵害,回復食用前的自然原狀呢?

 

實際上,當消費者保護團體無法證明消費者個人因飲用含塑化劑之飲料,究竟對該個人之健康權有何損害時,這件訴訟的命運早已決定。質言之,民事上的損害賠償強調,無損害,即無賠償。選擇用消費者保護法第7或第8條作為請求權基礎,儘管廠商無過失仍應負責[12],仍然無法逃避必須證明有損害方有賠償、消費者個人健康權受有損害與飲用含塑化劑之飲料之間必須存有因果關係等法律要件[13]。當科學證據指出,必須有很高的塑化劑攝取量方才可能對人體健康有害,且此一假設在科學上還不確定時,選擇走損害賠償,無疑是讓受害的消費者在法律上走入了死胡同[14]。我們不禁要問,法律上還有甚麼可用的手段(請求權基礎),可以用以協助受害的消費者排除侵害。

 

五、     民法第18條人格權之運用

 

(一)  人格權的擴大:

 

1.     一般人格權的承認

 

從比較法的觀點,隨著科技的發展與媒體的演進,二戰後德國聯邦最高法院(BGH)Schacht [15]一案中承認一般人格權的存在,某個雜誌在報導中指出,Dr. Schacht被指曾經擔任納粹時代國家銀行總裁,Dr. Schacht的律師要求法院更正,而德國聯邦最高法院在該案中,以「基本法」(Basic Law, Grundgesetz)1條的人性尊嚴與第2條自由發展人格之權利為基礎,在德國民法第823條第一項之框架下,推導出一般人格權,並使此項權利成為往後發展許多個別人格權之基礎[16]。然而,為避免濫訴,德國聯邦最高法院將保護限於對人格權顯著之侵害[17]。並且,法院要求人格權之侵害,並非直接確立,法院必須權衡原被告雙方之利益,特別是在媒體侵權事件中,被告言論自由權之考量[18]

 

我國民法則於第18規定,人格權受侵害時,得請求法院除去其侵害;有受侵害之虞時,得請求防止之。我國民法本身即設有此一「一般人格權」之條款。依據民法195條第1項,不同於德國聯邦最高法院將對人格權之保護限於顯著之侵害,該條將對他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操之不法侵害都列入保護,而針對在「身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操」以外之人格利益,才限於侵害情節重大。

 

晚近,人格權在我國司法實務上的保護不斷地擴大,不僅釋字第603號解釋,在憲法解釋上公開肯定隱私權為不可或缺的基本人權,乃「基於人性尊嚴與個人主體性之維護與人格發展之完整」所建構之權利,進而肯定維護人性尊嚴,乃人格權實踐之目的[19]。我國法院尚肯定諸如居住安寧[20]、禁止嚴重私密行為外洩[21]等人格權概念上外圍延伸的人格權利益。針對人格權存在的地域外延如居住環境安寧與隱私尚且肯定應受保護,舉輕以明重,何況個人人權格存在之不可缺之附麗身體自主權呢?

 

2.     主張身體自主權

 

民法第195條第1項,明文將身體權納入人格權保護的範圍。因此,「身體權」是民法明文承認之獨立人格權利。所謂身體權,在概念上應含括對於自己身體的自主決定權,否則人無疑淪為奴隸,連基本的人身自由權都沒有。無論是刑法第277條之傷害罪、第221條妨礙性自主罪等,都是在保障一個人對自己身體的自主權。前者當得到被害人同意時,有阻卻違法效果,身體的完整性可以被傷害,例如籃球比賽中球員間因衝撞造成之傷害[22]。後者在保障一個人對於是否與他人從事性行為,有自主決定之權利。這些條文的存在都證明了,「身體自主權」是「身體權」保障之核心。

 

在是否有墮胎選擇自由權的爭議中[23],也體現了懷孕婦女個人是否有決定生育的自主權此一爭議[24]。由此可見身體自主權概念在實務上的延伸,以不僅止於消極的人身自由、受同意後的傷害等[25],尚可能擴及是否積極面有決定是否持續懷孕之權利[26]

 

身體自主權,如上所述,多半廣泛用於人的身體自主決定,特別當外物入侵人體時,必先得其同意。日常生活中最多的應用,就是醫療行為上的身體自主權與告知後同意[27]。醫師要進行醫療行為,必先告知病患種種資訊後,得其同意後方得進行,特別是侵入人體之治療。同理可知,當消費者食用不符合我國食安安全管制標準下的問題油時,絕難想像消費者於購買當下,同意攝取此等不合法規範要求之油。質言之,欠缺消費者之同意,這樣的油被食用,可能已構成對消費者身體權之侵害。

 

3.     主張健康權

 

對於身體上健康權的侵害,包括疾病如癌症、感染病毒如愛滋病在內都算,但不免讓人疑惑[28],是否也包含未經消費主同意下自問題由攝入體內的有毒物質如戴奧辛。然而,主張健康權的困難點在於,必須透過醫學去確定某種健康權侵害與損害之間是否有因果關係[29],而醫學上卻往往意見分歧、難有確定的答案[30]。同時,從損害賠償請求的當下,到真正有後遺症發生潛伏期已過,往往要很多年,英國Fairchild[31]一案即為適例。事實上,儘管法院有時為了公平,會將證明某種健康權侵害與損害之間是否有因果關係的舉證責任,從原告轉移到被告一方,仍然不能一般性地降低原告提起此種訴訟的困難度。然而,身體自主權的主張與身體健康權的主張有時難以區分,但區分的實益在於,在訴訟上主張身體自主權的難度低於身體健康權[32]

 

 

(二)  食品安全衛生管理法第15條之違反不以科學上對人體健康有害為限

 

前文已述,當訴訟上的請求是針對消費者「健康權」之「損害」時,將陷入是否有「科學證據」能「確定」證明食用塑化劑對人體的健康權有損害之泥沼。相反的,當訴訟上的請求是針對消費者「身體自主權」之「侵害」時,依據民法第18條,人格權受侵害時,得請求法院除去其侵害。本條的設計,類似民法第767條。依據民法第767條,所有人對於妨害其所有權者,得請求除去之。妨害個人之所有物,民法上尚賦予除去妨害之權利,舉輕以明重,何況今日攝取不法食用油所妨害的,乃是人格權所附麗之身體。同時,民法第18條只要有侵害就能請求排除,不以造成損害為限。這樣對於權利保護的界線放寬,不僅與物上請求權的設計相符,更符合憲法上保障人格權藉以維護人性尊嚴之精神。

 

除此之外,細觀食品安全衛生安全管理第15條,不得製造、加工、調配、包裝、運

送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列之食品或食品添加物,不以含有害人體健康之物質或異物為限,尚包括變質、腐敗或有毒之食品。由前述塑化劑判決中的科學證人證言可知,有毒的塑化劑,不一定對人體健康有害[33]。事實上吃了腐敗的食物,也不一定對人體健康有害,但這些都是食品安全衛生管理法第15條所禁止之行為。食品安全衛生管理法所禁止的,不只是科學上證明對人體健康有害的食品,還包括依社會通念以及營業常規不應食用的食品,例如腐敗或變質的食品。整個食品安全管制,目的在於劃出足堪食用的食品範圍。

 

從比較法的觀點,「歐盟一般食品規則」(REGULATION (EC) No 178/2002 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 28 January 2002 laying down the general principles and requirements of food law, establishing the European Food Safety Authority and  laying  down procedures in matters of food safety)14條可資參照。該條第1項要求,不安全的食品,不能上市[34]。所謂不能上市的不安全食品,除對人體健康有害外,尚包括不適合人類食用的食品[35],一如我國法也禁止販賣腐爛的食品。該條第5項並指出,在判定任何食品是否具不適於人類食用時,應考慮該食品「原先即未預設供應給人類食用」、或已被異物或他物污染、或腐敗、惡化或腐爛[36]。因此,不僅我國禁止上市的食品,不限於科學上證明對人體有害的食品,歐盟亦然[37]。對於歐盟與我國,廢油或飼料油的預設的生產目的,即非供人類食用,廠商的混油行為,無須經科學認定對人類健康有害,才違反相關食品行政規範。

 

因此,摻有飼料油或廢油的食用油,無論其是否在科學上對人體有害,就是違反食品安全衛生管理第15條之不得製造或公開陳列之食品。故而廠商此等違法行為,實已構成對消費者身體自主權「不法」之侵害,其違法性之認定應無疑慮。

 

(三)  如何排除對身體自主權之侵害

 

自食安危機發生後,許多論者紛紛由行政法或刑法之觀點,提出預防補救之道。然而,現在針對消費者可能的民事救濟呢?討論上似乎付之闕如。縱然毒油中所含之戴奧辛,並未超標,戴奧辛難道是你我樂意且同意留在體內之物?一個真正積極且正面解決問題的主張應是,如何排除食用問題油後可能已經殘存於體內、無法靠人體自行排除之有毒或重金屬物質。

 

我們認為,當在訴訟上主張民法第18條時,目的在排除侵害,假使醫學上排除之有毒或重金屬物質可行,法院應命不法廠商支付運用醫學技術排除受害消費者體內殘存有毒物質之費用。假使醫學上目前仍缺乏排除之有效手段,法院應命不法廠商盡其最大努力,即便現階段科學技術尚無解決之道,亦應透過出資成立研究基金之方式,並邀集專家學者,研究如何運用醫學技術排除受害消費者體內殘存之有毒物質,使排除侵害在現實世界中成為可能。

 

 

 

 

 



*范國華,眾律國際法律事務所/眾律國際專利商標事務所所長暨執行合夥律師。台灣大學法學士、美國加州大學柏克萊分校法學碩士、中國政法大學法學博士。

**陳仁豪,眾律國際法律事務所/眾律國際專利商標事務所合夥律師。台灣大學法律系學士、東華大學中國大陸研究所碩士、美國喬治華盛頓大學法學碩士。

***蔡昆洲,眾律國際法律事務所/眾律國際專利商標事務所合夥律師。台灣大學法學士、中原大學法學碩士、英國倫敦大學學院法學碩士、美國加州大學柏克萊分校法學碩士、國立政治大學法律研究所博士班。

****黃文政,眾律國際法律事務所/眾律國際專利商標事務所編譯。台北大學法學士、台北大學法學碩士、荷蘭馬斯垂克大學法學碩士、荷蘭馬斯垂克大學進階法學碩士、荷蘭馬斯垂克大學博士班研究。

[1]參照新北地方法院101年重消字第1號判決。

[2]李震山,身體不受傷害權,法學講座,第25期,20041月,頁8;鄧衍森,從國際人權法論健康權之法理基礎與實踐方式,東吳法律學報,第11 卷第1 期,頁72

[3]陳仲嶙,身體權作為一種憲法權利,法學新論,第14期,頁115-116

[4]李震山,前揭註2,頁6-7;楊秀儀,論病人自主權我國法上「告知後同意」之請求權基礎探討,台大法學論叢,362期,20076月,頁250-251

[5]楊秀儀,同前註,頁257

[6]李震山,前揭註2,頁6-7

[7]楊秀儀,前揭註4,頁257-258

[8]楊秀儀,前揭註4,頁260-261

[9]兩公約施行法第2條:「兩公約所揭示保障人權之規定,具有國內法律之效力。」

[10]鄧衍森,前揭註2,頁6569-70

[11]鄧衍森,前揭註2,頁69-70

[12]德國法上的類似設計,please see Maurer, German Product Liability Plaintiffs Make Progress with the Pharmaceutical Act and the Product, 73 Def. Counsel J. 275, 2006, p. 276.

[13] See Buzby and Frenzen, Food Safety and Product Liability, Food Policy, 24 (1999) 626-657, p. 637.

[14]請參見國家衛生研究院研究員王淑麗,作為科學證人在新北地方法院101年重消字第1號一案中之證言。

[15] See BGH 25 May 1954, BGHZ 13, 334, 338=NJW 1954, 1404=JZ 1954, 698.

[16] See Cees van Dam, European Tort Law, Oxford 2006, p. 76.

[17] See ibid, p. 151.

[18] See ibid, p. 77.

[19]王澤鑑,人格權法,20121月,頁4973

[20]陳聰富,環境污染責任之違法性判斷,收錄於侵權違法性與損害賠償,2008年,頁73-119

[21]臺灣高等法院100年度上字第1001號民事判決。

[22] See Cees van Dam, European Tort Law, Oxford 2006, p. 145.

[23]最高法院92年度台上字第1057號民事判決。

[24]贊成方,王澤鑑,人格權保護的課題與展望()-人格權的具體化與保護範圍(1),台灣本土法學雜誌第83期,20066月,頁60-62。反對方,侯英冷,「計畫外生育」與非財產上之損害賠償-評最高法院90年度台上字第468號民事判決,台灣本土法學雜誌第47期,20036月,頁67-71

[25]李震山,身體不受傷害權,法學講座第25期,20041月。

[26]吳志正,論人工流產自主決定權之侵害與損害,東吳法律學報第19卷第2期,200710月,頁10-14。郭德厚,「權衡」胎兒生命權與婦女身體自主權?--優生保健法修正草案之價值預設檢討,成大法學第16期,200812月,頁87-90

[27]王皇玉,醫師說明義務與說明義務之免除,萬國法律第186期,201212月,頁26

[28] See Cees van Dam, European Tort Law, Oxford 2006, p. 145.

[29] Ibid, p. 145.

[30] See M.B.A. Van Asselt and E. Vos, The Precautionary Principle and Uncertainty Paradox, Journal of Risk Research, Vol. 9, No. 4, 313-336, June 2006, pp. 314-316.

[31] See Fairchild v Glenhaven Funeral Services & Others [ 2002] 3 All ER 305.

[32] See Cees van Dam, European Tort Law, Oxford 2006, p. 146.

[33]請參見國家衛生研究院研究員王淑麗,作為科學證人在新北地方法院101年重消字第1號一案中之證言。

[34] Article 14.1 of the Regulation (EC) No 178/2002 provides that, Food shall not be placed on the market if it is unsafe.

[35] Article 14.2 (b) of the Regulation (EC) No 178/2002 provides that, Food shall be deemed to be unsafe if it is considered to be: (b) unfit for human consumption.

[36] Article 14.5 of the Regulation (EC) No 178/2002 provides that, In determining whether any food is unfit for human consumption, regard shall be had to whether the food is unacceptable for human consumption according to its intended use, for reasons of contamination, whether by extraneous matter or otherwise, or through putrefaction, deterioration or decay.

[37]當然這種不單以科學根據為基礎的食品管制,是否符合以科學根據依歸的WTO法規範要求仍有爭議,詳請參見,胡博硯、黃文政    我國新修正食品安全衛生管理法之解析與反省:回應食安危機,台灣法學雜誌第238期,201312月,頁40

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September 24, 2014 – Taipei Int’l Invention Show and Technomart:

 

 

Taipei Int Invention show and technomart sep 24  

The Taipei Int’l Invention Show and Technomart provides a platform for international IP property trade and technology transfer. The show took place 18-21 September 2014. Its ultimate goal was to invite everyone to “know Taiwan, come to Taiwan, and invest in Taiwan”. It demonstrated the innovations among Taiwanese industry, government and academic institutes; to increase the understanding of general public regarding to IP and the innovations.

 

 

 

Taipei Int Invention show and technomart 2  

As a law firm specialized in IP, Zoomlaw was the legal counsel of the show. The firm had its own booth and was present to answer any questions the visitors had on IP. Those questions mostly ranged from how to file a trademark application to how to file a copyright infringement form.

 

 

Link:http://www.inventaipei.com.tw/en_US/index.html

 

 

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Taiwanese Trademark Procedure: How to Cease a Trademark

Produced by Zoomlaw Attorneys-at-Law

17th November 2014

 

  1. 1.      Opposition:

The relevant legislation for opposition of trademark is Section IV of the Trademark Act 2011.

l   Any person can file an opposition to registration of a trademark with the Registrar Office within three month from the day following the date of publication of registration (Article 48)

l   The facts and grounds must be stated and any attachments shall be enclosed with the filed opposition.

l   Once the opposition is filed and sent to the Registrar Office, the proprietor of the opposed trademark will be served a copy and may submit a statement of defense. The Registrar Office shall then serve a copy of the statement to the opponent who may submit an opinion on said statement. However, if the statement or opinion is likely to delay the proceedings, or where the facts and evidence are sufficiently clear, the Registrar Office may conduct opposition proceedings directly.

l   The opposition shall be examined by an examiner who didn’t participate in the examination of the application for registration of the opposed trademark (Article 51)

l   If the opposition is sustained, the registration of the trademark shall be cancelled (Article 54)

 

(Cancellation Proceedings)

  1. 2.      Invalidation:

The relevant legislation for invalidation of trademark is Section V of the Trademark Act 2011.

l   File invalidation with the Registrar Office or a trademark examiner submits a proposal to the Registrar Office for invalidation (Article 57)

l   If the registration has been published for not less than five years, no invalidation shall be filed. However, this time limit shall not apply to invalidation against a trademark that falls under Subparagraph 9 (similar geographical indication for wines or spirit) or 11 (similar to another well-known trademark) Article 30 (Article 58)

l   The invalidation proposal will be examined by three or more examiners assigned by the head of the Registrar Office (Article 59)

l   If the invalidation is passed, the registered trademark shall be cancelled. However, if the circumstance on which a trademark is invalid no longer exists, a proposition to overrule the invalidation may be considered – basically stating the an invalidated trademark can, in specific situation, be rendered valid again (Article 60)

 

  1. 3.      Revocation:

The relevant legislation for revocation of trademark is Section VI of the Trademark Act 2011.

l   Can be filed when the trademark owner violated some regulations (Article 63):

n   alteration of, or addition to, the trademark

n   lack of use of the mark

n   failure to attach appropriate distinctive symbols under Article 43

n   a mark's becoming descriptive of the name or shape of the designated goods or services

n   a mark that is likely to lead the public into misidentification or misconception in respect of the characteristics, quality, or place of origin of the merchandise

l   A copy of the revocation will be served to the proprietor of a registered trademark by the Registrar Office who may submit a defense statement. The Registrar Office shall then serve a copy of the statement to the opponent who may submit an opinion on said statement. A request for revocation may be dismissed directly if it is lacking evidence and concrete facts or based on obviously groundless claims.

 

 

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本所所長范國華律師參予第三十五屆中韓學術會議圓滿結束

 

16  

(照片引用:【TSipo戰國策智權報】)

 

 

相關活動資訊,請參閱【TSipo戰國策智權報】

連結:http://www.tsipo.com/action/20141114.htm

 

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國際投資爭端解決中心簡介

眾律國際法律事務所  黃文政

2014.11.14

 

一、               前言

 

設計實體權利,在法律上就應有相應的程序救濟管道,否則有權利沒有保護手段,一如紙上的蛋糕,不是真正的蛋糕。國際法亦然。在各國的雙邊投資協定中,常常指定「國際投資爭端解決中心」(International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID),作為處理投資國國民與地主國政府間有關投資紛爭的國際仲裁機制。因此,有必要了解這個機制具體的運作情形。

 

 

二、               國際投資爭端解決中心

 

(一)   宗旨

 

國際投資爭端解決中心是世界銀行集團的組成機構之一,由「國家與他國國民間有關投資糾紛公約」(Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States )所創立。目的在於解決私人投資者與地主國之間有關投資的紛爭,藉以鼓勵以發展為目的的私人外國投資。提供私人投資者與地主國政府間一個立足點平等的紛爭解決平台。

 

根據「國家與他國國民間有關投資糾紛公約」第25條第2b款對於法人之定義,縱然依地主國法律成立之該國公司,只要為外國人所控制,仍然可視為外國公司,符合「私人外國投資」的定義。

 

 

(二)   管轄權範圍

 

國際投資爭端解決中心可用於處理的投資紛爭範圍界定如下:

 

  1. 1.      「國家與他國國民間有關投資糾紛公約」締約國政府與「國家與他國國民間有關投資糾紛公約」締約國國民間;

 

  1. 2.      有關外國投資

 

  1. 3.      「國家與他國國民間有關投資糾紛公約」締約國依該公約框架,以書面表示同意接受管轄時,因此不同於WTO的爭端解決機制對締約國有強制管轄權,單單加入「國家與他國國民間有關投資糾紛公約」還不構成接受管轄;

 

  1. 4.      公約締約國可以在投資契約或雙邊投資協定中表示接受「國際投資爭端解決中心」(ICSID)管轄,且一旦同意接受,不得撤回。公約締約國政府與他方締約國國民,也可以臨時達成合意,選擇國際投資爭端解決中心為其解決紛爭。

 

  1. 5.      「北美自由貿易協定」明文指定國際投資爭端解決中心處理投資紛爭。

 

 

 

(三)   「國家與他國國民間有關投資糾紛公約」下的爭端解決機制選擇

 

  1. 1.      調解

 

調解可由一方當事人發動,根據「國家與他國國民間有關投資糾紛公約」及調解規則進行調解,由調解委員會負責調解。目標在達成雙方當事人都可接受的方案,但沒有法律上的拘束力。

 

  1. 2.      仲裁

 

仲裁程序可由一方當事人開啟,根據「國家與他國國民間有關投資糾紛公約」及仲裁規則進行,仲裁判斷對所有會員國政府有拘束力,且無上訴機制。涉及金錢賠償的仲裁判斷,可在各國締約國執行。

 

雖無上訴機制,一方可在仲裁判斷公布後:

 

(1)   請求仲裁庭解釋仲裁判斷;

(2)   基於重要事實發現,請求仲裁庭修改判斷;

(3)   基於以下特定理由,請求廢除仲裁判斷:

 

  1. A.    仲裁庭未適當組成;
  2. B.     仲裁庭嚴重逾越其管轄權限;
  3. C.     仲裁員涉及貪腐;
  4. D.    仲裁程序嚴重違背基本的程序規則;
  5. E.     仲裁判斷欠缺理由去支持結論。

 

(四)   用以裁決投資紛爭之實體規則

 

應用以判斷之實體法,依據「國家與他國國民間有關投資糾紛公約」第42條,原則上應由兩造當人同意決定。如兩造無法形成合意,該仲裁庭可依涉案締約國國內法及相關國際法規則做出仲裁判斷。

 

(五)   其他程序事項

 

 依據「國家與他國國民間有關投資糾紛公約」第26條,一旦在本公約下同意仲裁,將排除其他救濟措施,且締約國可以提出保留,必須雙方先用盡國內司法救濟措施,方得循本公約機制解決紛爭。此外,依據「國家與他國國民間有關投資糾紛公約」第27條,一旦在本公約下同意仲裁,他國國民所屬國之外交保護權將被排除。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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網域名稱爭議處理

實習律師 陳宇瑩

一、前言

過去傳統商家的經營型態,大多以實體店面販售為主,少數為郵寄買賣,然而拜科技之賜,網際網路的發展,讓許多公司行號可以透過建置網頁推銷介紹公司,更進一步可以架設網路商店,讓消費者的購物型態進行轉變,可以藉由網路進行購買的動作,因此網路已經成為非常重要的銷售通路之一。

二、案例                            

然而由於網路發展在後,因此當A公司想要拓展網路服務時,B公司可能已經先行註冊網址,所以萬一先被B公司將A公司名稱先行註冊時,該如何處理?

三、網域名稱爭議處理流程

(一)雖然民眾現在很容易透過網域名稱來找尋公司,然而我國法規並沒有特別針對網域名稱進行規範,目前是透過財團法人台灣網路中心(TWNIC)進行處理,其中依據財團法人台灣網路資訊中心網域名稱爭議處理辦法辦理。

(二)流程

向TWNIC提出申訴書(申訴書合於程式規定)à TWNIC將申訴書寄送給註冊人à註冊人進行專家小組選任、答辯à專家小組於14日做成決定

(三)申訴書得申訴之要件為

1.網域名稱與申訴人之商標、標章、姓名、事業名稱或其他標識相同或近似而產生混淆者。

2. 註冊人就其網域名稱無權利或正當利益。
3. 註冊人惡意註冊或使用網域名稱。

(四)專家小組評量重心

專家小組在審查註冊人是否為善意,通常會以下述規定判斷:

1.註冊人在收到第三人或爭議處理機構通知有關該網域名稱之爭議前,已以善意使用或可證明已準備使用該網域名稱或與其相當之名稱,銷售商品或提供服務者。
2.註冊人使用該網域名稱,已為一般大眾所熟知。

3.註冊人為合法、非商業或正當之使用,而未以混淆、誤導消費者或減損商標、標章、姓名、事業名稱或其他標識之方式,獲取商業利益者。

三、分析

因此如果A公司發現其商標遭到B公司先行註冊時,可以向TWNIC提出申訴,此時TWNIC專家小組大致上會視B公司如何利用所申請的網域名稱,有沒有發生申訴人所主張之惡意使用等情形,TWNIC並會綜合雙方提出資料加以綜合判斷,如果註冊人符合TWNIC辦法所認定之善意,則將做出申訴駁回決定,但若是註冊人係惡意使用A公司商標,則TWNIC則會做出要求B公司將網域名稱移轉給A公司的決定。

四、小結

雖然「網域名稱」不如商標有具體法規範,但是網路平台的發展,使得網域名稱幾乎如同商標一般具有高度識別性,因此如果當網域名稱非為原本公司行號所擁有時,則可能使消費者一時不察,而與非商標權人為交易行為;同時A公司除了透過TWNIC申訴,並不妨礙A公司進行訴訟程序,如果B公司的行為進一步違反商標法或是公平交易法,A公司仍然可以向B公司提起訴訟,不受TWNIC程序進行而受到影響。 

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