透視歐盟法院：為何歐盟法院在審查風險管制措施時很少使用專家鑑定

眾律國際法律事務所  黃文政

2014.11.04

一、               背景介紹

所謂風險管制措施，泛指政府針對特定物質可能引發的環境、人體健康與消費者保護的風險進行管制的法律、命令或行政處分等措施。

本文以下擬介紹，為何歐盟法院在審查歐盟以及各個會員國的風險管制措施是否符合歐盟條約時，很少使用專家鑑定？其背後可能的因素為何？

探究這個議題對於我國企業的實益在於，一旦我國廠商要出口嬰兒玩具(消費者保護)、藥品或食品到歐盟時，都要面臨是否符合歐盟風險管制措施的規範要求。換句話說，了解歐盟法院如何審查歐盟的風險管制措施，可以幫助廠商去思考如何爭取讓自己的產品，一旦涉及風險管制議題時，順利進入歐洲市場。

風險管制措施的特點在於，必須以科學證據作為基礎進行管制。換句話說，沒有科學證據支持，政府不應該介入管制。除此之外，科學證據還幫助政府了解應受管制風險的性質與型態，並決定管制的方法與強度。因此，為何歐盟法院在審查風險管制措施時很少使用專家鑑定，成為一個有趣的議題。

二、               背後原因分析

其一、歐盟法院在法院程序上有廣泛的裁量權自主權決定是否使用專家鑑定。實務上，一般來說歐盟法院很少在面臨複雜事實問題時，使用專家鑑定，除非兩造當事人提供的科學證據明顯不足。

其二、根據歐盟條約(Treaty on the European Union, TEU)第19.1條，歐盟法院的功能，在確保歐盟機構與會員國的措施符合歐盟條約。因此，歐盟法院沒有必要針對每個事實問題進行深入的調查。此外，歐盟法院必須確保案件可以被及時處理，避免判決遲延，因此歐盟法院只有在必要時才進行深入的事實調查。

其三、歐盟法院，當審查複雜的事實問題與複雜的事實評價(如某某風險是否應發動預防性措施)時，傾向尊重歐盟機構對於作為其風險管制措施基礎的事實裁量。歐盟法院擔心若其依賴專家鑑定時，將導致法院自行做出去取代歐盟機構裁量的事實判斷。此外歐盟法院佐審官(Advocate General) Jacobs於德國慕尼黑科技大學一案意見書中(See,  C-269.90 Technische Universitat Munchen v HauptzollamtMunchen-Mitte [1991] ECR I-5480, para. 15)並指出，法院並非適合處理科學爭議的場域，這些議題應交給科學家來解決。

其四、由於歐盟法院程序缺乏是否准許證據的具體細節規範，若干涉案事實是否有助於法院作出判決，純由法院依一般的經驗法則來決定。這些都導致歐盟法院有廣泛的裁量權去決定是否單憑個人的知識與經驗去認定涉案事實，也產生歐盟法院於爭議的Pfizer (Case T-13/99, Pfizer Animal Health v Council [2002] ECR II)案中直接以個人能力觀察兩造的科學證據攻防中的矛盾之處，自行認定是否有科學不確定性存在，進而肯定歐盟有權機構的預防性措施，符合發動預防原則的門檻-科學不確定性存在。

其五，歐盟法院擔心當採用專家鑑定時，實踐上可能導致自己將事實認定權授權給鑑定專家。易言之，變成由鑑定專家而非法院來決定涉案爭議事實。同時，歐盟法院採用專家鑑定，可能導致外界質疑其公然挑戰歐盟相關機構(如歐盟食品安全局)對於特定風險議題在科學上與職權上的決定正當性。易言之，法院不認為，自己應該深入審查有權機構對於複雜科技議題的事實認定(例如金改造食品是否有風險)與事實裁量(如果基因改造食品有風險是否僅以標章指出的灌製方式就足夠)，而藉由避免使用專家鑑定，形同讓法院畫出一條自己避免涉入複雜事實審審查的界線。

三、               結論

我國廠商的產品當要進入歐洲市場時，一旦被歐盟機構或歐盟會員國政府認定其產品使用的科技可能對環境、人體健康或特定消費者族群造成風險時，即可能在預防原則主導的風險管制規範下，被歐盟機構或歐盟會員國政府要求提出科學證據說明其產品使用的科技對環境、人體健康或特定消費者族群屬於安全的範圍(容許風險內)。如果無法說服歐盟相關機構或歐盟會員國政府相關部門，產品可能無法進入市場或進入市場後被迫退出歐洲市場。此時，我國廠商除了要求政府以WTO會員名義代其向WTO提告外，另一個路徑就是自己作為權利受損方以私人名義向歐盟法院狀告歐盟相關機構或歐盟會員國政府相關部門。因此，廠商在狀告歐盟相關機構或歐盟會員國政府相關部門前，實有必要了解歐盟法院的司法實務動態，特別是其如何審查風險管制措施，為何在審查時很少使用科學專家鑑定。

「WTO動植物防疫、檢疫與檢驗協定第5.7條下之暫時性措施」與「預防原則」間之關聯

眾律國際法律事務所  黃文政

2014.11.03

一、               前言

這幾年我們常常聽到一個說法，一旦我國國內發生食安危機，進口國外國政府往往立即以「暫時性措施」、「預防性措施或預防原則」為名義，限制我國問題食品進口。這樣看起來，似乎「暫時性措施」與「預防性措施」是同一回事。然而假使是同一回事，我們不禁想問何者對廠商的出口利益影響較大，從出口商的角度，應如何看待「WTO動植物防疫、檢疫與檢驗協定(SPS 協定)第5.7條之暫時性措施」與「預防原則」之間的關聯。

二、               「SPS協定第5.7條之暫時性措施」與「預防原則」的意涵

(一) 「SPS協定第5.7條之暫時性措施」之意涵

「SPS協定」第5.7條規定，當相關科學證據尚不充分時，各會員國可依現有的科學證據，包括相關國際組織及其他會員的檢驗或防檢疫措施資訊，對進口商品暫時採行某些檢驗或防檢疫措施。惟在此情況下，各會員國應設法取得更多必要之資訊以資進行客觀的風險評估，並應在合理期限內檢討針對特定進口商品之檢驗或防檢疫措施是否應維持。

因此，從該條來看，進口國依據「SPS協定」第5.7條主張暫時性措施，應滿足以下四個要件：

其一、現有相關的科學證據不充足，無法完成風險評估；

其二、各國可依現有的科學證據，暫時實施防疫、檢疫或檢驗措施，限制特定國家含特定風險物質的商品進口；

其三、各國在採取暫時性措施後，仍應積極蒐集科學證據，以求完成風險評估；

其四、各國並應在合理期間內，將科學進展衍生的新資訊列入考量，檢討現存的暫時性措施是否應予維持。

由上述四個要件可知，進口國依據「SPS協定」第5.7條發動暫時性措施的第一個前提要件，就是現有相關的科學證據不足，無法完成風險評估，例外讓進口國可以臨時採取暫時性措施限制食品進口。

(二) 「預防原則」在食品法上的應用

由於「預防原則」普遍用於各個風險管制領域，包括食品安全、環境保護或消費者保護在內，在此為了聚焦討論，我們將討論限制在「預防原則」於食品法上的運用，並探究其與「SPS協定」第5.7條之關聯。

針對「預防原則」在食品法上的運用，一般來說都會參考歐盟法制的規範設計。歐盟一般食品規則第7條規定，在特定的情況下，依據現有的科學資訊做出的風險評估，認為存有侵害健康的可能性存在，儘管對此科學意見上仍存在不確定性，在等待更多的科學資訊以完成風險評估前，允許主管機關，就聯盟所設定的健康保護標準，採取暫時的且有必要的預防性措施。此類措施，必須合比例、以保護健康必要為限限制貿易、考量科技與經濟上的可行性。並且該類暫時性預防措施應於合理期間內進行審查其是否應維持，審查應考量實施措施後是否已有新科學證據得以完成風險評估，並且考量該風險的性質。

本條背後的精神是，政府不需要等待「科學上有確定成果發現時」，才介入風險管制，因為等待可能導致一旦風險實現時有無法回復或不可逆轉的損害，因此一旦有一定的科學證據指出有風險，即便是否實現、如何實現仍有許多不確定性，仍應允許政府提前採取「預防性措施」介入之。

(三) 「預防原則」與暫時性措施之比較

首先，由上述討論可知，「預防原則」在食品法上的運用，前提在於有科學不確定性存在，「WTO上訴機構」(the Appellate Body of the WTO, WTO爭端解決機制最高審)於日本限制蘋果進口措施案(Japan-Apples, 2003)中特別指出，暫時性措施的發動要件在於「科學證據不足以完成風險評估」，而非「存有科學上的不確定性」。「科學不確定性」與「科學證據不足」在概念上無法相互替代。各會員國依據「SPS協定」第5.7條所得發動的暫時性措施，並不當然等同以「科學上的不確定性」為前提可發動的「預防原則」。

其次，在早期的WTO判決中，「WTO上訴機構」(the Appellate Body of the WTO)於歐盟荷爾蒙案 (EC-Hormones)，不僅迴避回答「預防原則」得否成為國際貿易法上的習慣國際法或一般原則而為被告進口國所主張，且明確指出「SPS協定」並未明文納入「預防原則」，因此各進口國不能單單引用「預防原則」豁免其在採取防疫、檢疫或檢驗措施時，「SPS協定」要求的科學證據與風險評估義務。此外，「SPS協定」僅僅於第5.7條設計有運用「預防原則」之可能。然而，上訴機構仍指出，「預防原則」不僅在「SPS協定」第5.7條的條文中找到運用空間，「SPS協定」第3.3條尚且承認各國可自主決定其「容許風險高度」，必要時可提早介入風險，避免其實現，這一點也符合「預防原則」的精神。

晚近，「WTO上訴機構」(the Appellate Body of the WTO)於美/加持續暫停義務(US/Canada-Continued Suspension, 2008)一案似乎已轉變態度，不僅明白承認「SPS協定」第5.7條屬於「預防原則」的一種特殊型態，尚且指出因為科學有不斷演進的特性，新科學證據的發現，有可能衝擊目前科學對於特定風險(如基因改造食品)的固有定見，造成一個新的科學證據不足以完成風險評估的狀態，而有依據「SPS協定」第5.7條發動暫時性措施之可能。這樣的解釋方法，等於在緊急事件下一時欠缺足夠科學證據完成風險評估的類型外，又創造了新科學發現可能衝擊舊科學意見的可靠性此一適用上的新類型，無疑將「科學上不確定性」此一概念再度偷渡進「科學不足完成風險評估」的要件中，擴大暫時性措施運用的範圍，使之重新貼近「預防原則」的原本意涵。

三、               結論

「預防原則」是一個兩面刃，在保護公眾健康的同時，也可能過度限制科學上的創新與商業利益，例如美國很多基因改造食品遲遲無法進入歐盟，就是最好的明證。因此，當晚近WTO上訴機構在態度上逐漸重新轉向支持「預防原則」時，同時也為全球食品大廠創造更多貿易上的障礙與技術創新上的限制。

一、法院成立背景

我國為了提升智慧財產案件的審理速度，以跟上國際趨勢，因此在民國97年設置智慧財產法院，希望能夠將智慧財產相關案件交由專業的法院審理，其中最主要的目的有三：

(一) 避免民、刑事案件停止訴訟之延滯，加速解決訴訟紛爭

(二) 累積審理智慧財產案件之經驗，達成法官專業化需求

(三) 促進國家經濟發展

二、智慧財產法院之管轄權

依據智慧財產法院組織法第3條規定：「智慧財產法院管轄案件如下：

一、依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件。

二、因刑法第二百五十三條至第二百五十五條、第三百十七條、第三百十八條之罪或違反商標法、著作權法、公平交易法第三十五條第一項關於第二十條第一項及第三十六條關於第十九條第五款案件，不服地方法院依通常、簡式審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告之刑事案件。但少年刑事案件，不在此限。

三、因專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法涉及智慧財產權所生之第一審行政訴訟事件及強制執行事件。

 四、其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之案件」

由以上可知，智慧財產法院此一專門法院，特別之處在於，其所受理之案件，包含民事案件、刑事案件、行政案件等，此三種類型皆有在智慧財產法院審理之可能。

三、智慧財產法院僅屬優先管轄權而非專屬管轄

智慧財產法院的性質，有時候會被錯誤解讀成專屬管轄之性質，然而從智慧財產法院組織法當中可以得知其並非專屬管轄法院，與民事訴訟法第10條所規定之不動產案件專屬管轄有別，智慧財產法院僅是擁有優先管轄權，普通法院在收到智慧財產相關案件時，普通法院仍然有義務要受理，換言之，我國各地方法院對於智慧財產案件仍然擁有管轄權。

四、結論

智慧財產法院所管轄的案件，基本上以智慧財產權相關案件為主，因此智財法院可以審理刑事案件、民事案件以及行政案件；然而要注意的是，智慧財產法院僅擁有優先管轄權，並非專屬管轄權，所以一般法院不得以管轄錯誤為由逕行將地方法院案件移轉至智慧財產法院，故智慧財產案件不一定要在智慧財產法院進行訴訟這點必須加以留意。

參考資料：智慧財產法院網站，http://ipc.judicial.gov.tw/ipr_internet/index.php，最後瀏覽日：2014年10月19日。 

自由貿易協定的爭端解決機制以及其與WTO法之間的關係

眾律國際法律事務所  黃文政

2014.10.31

一、               前言

法律人都關心一件事，我們簽署了一項協定或合約，如果之後出現法律糾紛了，到那兒尋求救濟。國際協定亦如是，在現行國際經濟法的框架下，當兩國就其雙方簽署的自由貿易協定(FTA)中特定條款是否履行有爭執時，國家有兩個選擇：

其一、向WTO爭端解決機制尋求救濟；

其二、如果FTA文本內有爭端解決機制，向該機制尋求救濟。

本文以下擬介紹第二個選項，自由貿易協定內的爭端解決機制，該機制與WTO法之間的關係，最後並討論台灣最近簽署的FTA─台紐自由貿易協定當中的爭端解決機制。

二、               自由貿易協定下的爭端解決機制

(一)WTO是否有授權

首先，既然FTA是WTO法允許的例外，我們不禁要問，WTO法有無授權各國在FTA協定文本內建立其個別的爭端解決機制？如果我們詳細觀察WTO協定，可以發現WTO法既沒有授權也沒有禁止各國在FTA內有爭端解決機制的設計。有學者認為，解釋上，既然GATT 第24條、GATS第5條分別允許各國就貨品與服務貿易，偏離最惠國待遇原則，與FTA對手國締結更優惠的市場進入條件，那麼似可認為依據GATT 第24條、GATS第5條也允許各國在FTA協定文本內建立其個別的爭端解決機制。

行文至此，您或許有疑問，那智慧財產權(IPR)呢？實際上TRIPS並沒有類似GATT 第24條、GATS第5條之例外條款，那麼假使兩國因FTA給予對方國民較之TRIPS更優惠的IPR保護時，需要嚴格依照最惠國待遇原則，擴及其他非FTA締約國的WTO會員國嗎？純粹從WTO協定文本看來似乎如此，然而實踐上，各國例外在FTA下給予的更優惠的IPR保護仍僅止於FTA夥伴國間，並未擴及其他非FTA締約國。

(二)FTA的爭端解決機制型態

大致說來，從各國締結的FTA文本觀察，FTA的爭端解決機制有三種型態：

其一、簡單型，亦即該FTA內的爭端解決機制只有諮商條款，由雙方政府過政治談判手段解決，如土耳其─以色列FTA。

其二、複雜型。分成三個階段。第一階段，諮商；第二階段，有第三方介入的調解、和解或斡旋；第三階段，進入正式的爭端解決程序，可能以爭端解決小組(Panel)或仲裁的名義呈現。例如北美自由貿易區(NAFTA)。

其三、由簡入繁的演化型。原本的東協FTA只有諮商條款，2004年的版本則類似NAFTA，並且在爭端解決小組(Panel)之後還有上訴機制。

(三)WTO爭端解決機制與FTA爭端解決機制間的關係

1. 1.      管轄權爭議

首先，WTO法並未強制各會員國只能經由其爭端解決機制，解決有關WTO協定之貿易紛爭。某些FTA尚且規定就特定議題如環境、衛生與技術標準等，只能透過FTA的爭端解決機制處理，如NAFTA。如無上述特殊限制，實際上應該是任由各國就WTO爭端解決機制與FTA爭端解決機制兩者間擇一。

1. 2.      應適用的實體規則

WTO的爭端解決機制，應適用的實體規則，是指WTO相關協定，還包括複邊政府採購協定與複邊資訊科技協定，但不包括複邊民用航空器貿易協定。相較之下，FTA的爭端解決機制，應適用的實體規則是指FTA文本條款，如該條款含括部分WTO協定，尚可間接適用之。由於晚近的FTA已擴張至勞工保護、競爭合作議題，遠遠超過目前WTO協定的涵蓋範圍，因此此類新興議題紛爭，遠非WTO爭端解決機制可以處理。

然而，過去在國際實踐上，美國與加拿大多半透過WTO爭端解決機制，而非NAFTA的爭端解決機制，去處理彼此間貿易紛爭。

三、               台紐FTA內爭端解決機制的簡介

首先，台紐FTA之爭端解決機制(Dispute Settlement Mechanism, DSM)，其所涵蓋的實體爭議範圍，普及於全部的FTA章節，包含智慧財產權保護。

其次，台紐FTA屬於複雜型的爭端解決機制，包含諮商，調解、和解或斡旋與正式的仲裁程序三階段，但是最後的仲裁程序並無上訴機制，只有一審。

再者，台紐FTA爭端解決章第4條規定，一旦選擇台紐FTA爭端解決機制，即不能再循WTO爭短解決機制尋求救濟，避免程序與時間上的浪費。

最後，台紐FTA的爭端解決機制非常完整，在設計上頗類似WTO的爭端解決機制。其不僅有處理實體紛爭的仲裁程序，還有仲裁報告後定被告國合理履行期間的程序、被告國是否履行仲裁報告或其新履行措施是否符合FTA協定要求的程序、以及決定原告國報復程度是否超過被告國違反FTA協定程度的程序。因此，盡管台紐FTA的爭端解決機制並無上訴程序，其在處理實體紛爭的仲裁程序外，尚含括「決定履行期間程序」、「決定是否履行仲裁報告程序」以及「決定報復程度是否相當程序」，算是在晚近的FTA中，非常強調以「司法」手段解決貿易紛爭的設計。日後台商如在紐西蘭有貿易紛爭，應首先考量循台紐FTA之爭端解決機制，謀求解決其受侵害的貿易利益。

預防性的食安措施是否免於國家賠償

眾律國際法律事務所  黃文政

2014.10.30

一、     前言

最近，我國中央政府大量要求許多廠商在使用可疑油品做為原料製造其產品時，應於一定期限前採取預防性下架，其法源依據應為食品衛生管理法第4條第4項：

中央主管機關對重大或突發性食品衛生安全事件，必要時得依風險評估

或流行病學調查結果，公告對特定產品或特定地區之產品採取下列管理

措施：

一、限制或停止輸入查驗、製造及加工之方式或條件。

二、下架、封存、限期回收、限期改製、沒入銷毀。

一旦中央主管機關公布使用可疑油品做為原料製造產品的特定廠商名單，不僅該廠商馬上面臨退貨的經濟損失，還可能賠上經營已久的商譽。如果事後發現政府的資訊有誤，某特定廠商並沒有使用可疑油品做為原料製造其產品，或是該可疑油品對人體無害時，該特定廠商得否向政府請求國家賠償呢？

二、     食安預警措施得否依預防原則主張免於國家賠償

食品衛生管理法第4條第1項規定，主管機關採行之食品安全管理措施應以風險評估為基礎，符合科學證據原則及事先預防原則。這是我國首次於食品安全法制中納入預防原則。國內學者，多半引用歐盟一般食品規則第7條之內容，來闡述預防原則在食品安全法制之運用。歐盟一般食品規則第7條規定：

在特定的情況下，依據現有的科學資訊做出的風險評估，認為存有侵害健康的可能性存在，儘管對此科學意見上仍存在不確定性，在等待更多的科學資訊以完成風險評估前，允許主管機關，就聯盟所設定的健康保護標準，採取暫時的且有必要的預防性措施。

此類措施，必須合比例、以保護健康必要為限，得限制貿易，且應考量限制措施在科技與經濟上的可行性。並且該類暫時性預防措施應於合理期間內進行審查其是否應維持，審查應考量實施措施後是否已有新科學證據得以完成風險評估，並且考量該風險的性質。

由上述歐盟一般食品規則第7條之內容觀之，預防原則的核心在於「科學上的不確定性」(scientific uncertainty)，只有在對於可疑油品是否對人體健康存有風險，在科學上可疑且仍存有科學上的不確定性，允許主管機關採取謹慎的立場，預防性地公布廠商名單，並要求可疑產品下架。

國內有論者引用歐盟第一審法院判決(Case T-177/02, Malagutti-Vezinhet v. Commission, Judgment of the Court of the First Instance, 10 March 2004, Paragraph 54.)，指出主管機關在面臨緊急情況下，為有效及時提供食品安全保障，可依據預防原則，無須強求主管機關須等待資訊蒐集完整後方採取行動。然而，既然預防原則的發動前提在於「科學上的不確定性」，單單以面臨重大或突發性食品衛生安全事件，在「資訊不完整」的情況下，要求主管機關介入，可能不符合預防原則的要求。

回到我國食品衛生管理法，食品衛生管理法第4條第1項仍然要求，主管機關採行之食品安全管理措施應以風險評估為基礎，符合科學證據原則及事先預防原則。因此，即便面臨重大或突發性食品衛生安全事件，存有主管機關無法及時蒐集完整資訊的情況時，其依同法第4項公告時，也不能豁免風險評估與科學證據的要求。因此，食品衛生管理法第4條第4項所稱，所謂中央主管機關對重大或突發性食品衛生安全事件，「必要時」得依風險評估或流行病學調查結果，採取管理措施云云。並非授權主管機關在採取管理措施前，有裁量權是否進行風險評估。相反的，為符合預防原則與科學證據的要求，主管機關仍須在採取管理措施前，依據科學方法，進行風險評估。如若主管機關未能踐行風險評估此一行政上之程序要求，則其行政行為可能被視為不法，符合國家賠償法第2條第2項：「公務員於執行職務行使公權力時，因過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」

台灣中小企業的隱形殺手：反傾銷稅

眾律國際法律事務所  黃文政

2014.10.29

一、前言

日前經濟部部長杜紫軍指出：台灣以中小企業為主體，儘管不見得可在奧運拿十項全能冠軍，但當單項有機會時，政府應推動中堅企業，盼在某領域、環節，成為全球不可或缺製造商。

然而，當我國廠商競爭力變強時，有能力針對不同市場進行差別取價，在進口國以較本地市場更低的價格銷售時，卻可能面臨進口國政府可能課以「反傾銷稅」(Anti-Dumping Duty)的風險威脅。質言之，廠商一路走來累積的生產學習經驗、長期生產成本降低與出口競爭力，可能一夕間被進口國政府課以反傾銷稅抵銷。我們不禁要替廠商問，在法律上有何手段可提供救濟？

二、何謂傾銷

簡單來說，傾銷是指廠商以低於其國內市場正常價值的出口價格，將商品出口到進口國市場。各國對於傾銷的管制，不在於反對傾銷，因為傾銷本身也使進口國消費者受惠於便宜的進口商品價格。因此，惟有當傾銷導致進口國生產同類產品的產業受有實質損害、受有實質損害之虞或因此無法建立生產同類產品的產業時，各進口國政府才會對傾銷進行管制。

構成傾銷的實質要件有三：

其一、有傾銷；

其二、進口國進口國生產同類產品的產業受有實質損害、受有實質損害之虞或因此無法建立生產同類產品的產業；

其三、傾銷與實質損害、受有實質損害之虞或因此無法建立生產同類產品的產業之間，有因果關係。

在此必須指出，各國反傾銷法與ＷＴＯ反傾銷協定間的關係，就好像一國之內行政法與憲法之間的關係，各國要課以反傾銷稅，不是單純由一國內政自主決定，仍必須符合ＷＴＯ反傾銷協定的要求。因此，雖然廠商熟知的反傾銷救濟手段，是配合進口國政府的反傾銷調查，在該進口國國內程序中尋求救濟，實際上出口國廠商還有最後一個法律上的救濟手段，就是推動本國政府提起ＷＴＯ訴訟，主張進口國政府的反傾銷稅措施不符合ＷＴＯ法。

令人遺憾的是，截至目前為止台灣全球第二多被課以反傾銷稅的國家，根據ＷＴＯ的統計，總共有１４０件，僅次於中國大陸。然而，盡管我國廠商是全球被課以反傾銷稅的第二大苦主，受限於我國加入ＷＴＯ不久、政府訴訟人才不足，遲至今（２０１４）年６月我國政府才首次對加拿大提起ＷＴＯ訴訟前的諮商請求，目前尚無確定消息可知，我國政府是否決定最終讓本案進入訴訟程序。

三、我國對加拿大的諮商主張

敏感如你，一定馬上想到，課予反傾銷稅的前提，在於證明出口國廠商的傾銷與進口國同類產品的產業受損或有受損之虞間有因果關係，這不僅在出口廠商於進口國國內程序中的主張很重要，在WTO爭端解決程序也是重點攻防所在。以下以我國今（２０１４）年６月對加拿大提出的諮商請求為例，說明WTO反傾銷訴訟。

首先，我方指出，加拿大當局在反傾銷調查中並未審查是否有其他非關台灣傾銷的因素，包括受印度政府補貼的同類產品進口以及加國國內的生產是否過剩在內，導致加國國內產業受損。加拿大也未能證明其他因素所造成的產業損害，可歸咎於我國傾銷產品，因此違背反傾銷協定第3.5條。

其次，我方指出，加拿大於調查程序之初，未能立即停止調查傾銷差距低於出口價格2%的台灣出口廠商，因此違背反傾銷協定第5.8條。

由此可見，反傾銷決定，是一個充滿高技術背景的法律流程，其中有許多法律爭點可以操作，例如何謂正常價值、何謂公平地比較出口價格與正常價值等等。由於在落日審查前，依據反傾銷協定第11.3條，反傾銷措施最多可維持五年。五年，往往導致廠商的特定產品，在被課以反傾銷稅的威脅下，經過成本考量後，主動放棄該國市場。我國廠商如因此放棄特定重要的出口市場如美國或歐盟，形同多年累積下來的努力成為泡影。

除此之外，從訴訟的的角度來說，統計資料顯示，在全球42個WTO反傾銷訴訟中，進口國竟有39件敗訴。出口國高達九成勝訴率，證明在傳統的反傾銷國內司法程序之外，WTO爭端解決機制應是我國出口廠商可以考量的另一選擇。

全球貿易談判正面臨風險

眾律國際法律事務所  黃文政

 2014.10.28

一、               前言

相信國人對於WTO杜哈回合談判停頓都不陌生，然而杜哈回合談判停頓對我國企業的傷害在哪裡卻未必明瞭？質言之，在台灣無法有效與鄰國進行自由貿易協定談判下，WTO的多邊貿易規則成為我國台商出口到國外市場所能享有的市場進入條件的基本盤。不同於自由貿易協定談判，我國在多邊貿易談判之參與，並不受北京政治上的阻擋。從我國的立場出發，自然應樂見全球多邊貿易談判有更多的進展。

二、               杜哈回合談判簡介

杜哈回合談判停頓的根本原因，在於開發中國家集團與已開發國家集團之間的歧見過大，難以達成共識，特別是針對農業與非農業市場進入議題。由於杜哈回合談判採取包裹式談判，一旦一項議題無法通過，整個談判就會停滯。

WTO的基本功能有二：其一、提供全球各國持續針對貿易議題進行談判，務使各國在最惠國待遇原則下，達成彼此間一致且平等的市場競爭條件，消除國界對貿易的籓籬；其二、提供強有力的爭端解決機制，使各國在現行的WTO協定下，透過爭端解決機制，解決貿易紛爭，維護該國在WTO協定下應享有的權利與市場進入地位。

由於杜哈回合談判停頓達十三年，導致全球多邊貿易體系出現三個問題：

其一、過分仰賴爭端解決機制，用法律手段強制處理貿易紛爭，而非經由對維持長期友好關係的政治談判模式；

其二、全球貿易與商業模式正在轉變，上個世紀締結的貿易規則，可能無法適應商業模式變遷，變成一個脫節、趕不上時代變化的貿易規則，從而也失去規則應有的效用；

其三、各國對多邊體系灰心，競相投入雙邊或區域自由貿易協定談判，快速獲取其所欲追求的市場進入籌碼，導致其對多邊貿易談判的投入更少，更無誘因完成多邊談判。

因此，從維持多邊貿易體系運作的立場出發，WTO多邊貿易談判實有必要盡早完成談判，甚至以先取得局部談判成果，恢復各國對多邊貿易談判的信心為目標。

三、               巴里套案可能破局

在企圖盡早在多邊貿易談判上取得局部成果此一前提背景下，各國於去(2013)年12月於印尼巴里島達成巴里協議套案，預計將於今(2014)年7月底前完成貿易便捷化協議協商，並將其納入WTO多邊貿易規則中。然而，由於印度堅持在另一議題─公共糧食儲備達成終局解決前，拒絕將貿易便捷化協議納入WTO多邊貿易規則中。因此導致今年7月的設定期限再度破局。印度的主張，普遍引起各國的不滿，並使全球貿易談判再度面臨破局或延期的風險。具體的分析如下：

其一、過去由於各國設定的全球貿易談判期限，一再延期，使各國逐漸對WTO的談判功能失去信心，轉而投入區域貿易協定談判。巴里套案如再度延期，可能使各國對於WTO多邊貿易談判更失去信心。

其二、有消息傳出美國可能採取複邊模式，將貿易便捷化協議改以複邊協議的模式推動各國簽署，如此雖然可能使貿易便捷化協議本身得以順利盡速推行，卻破壞了整個巴里套案的規劃。此外，複邊模式對於無力於區域間設定貿易規則的小國頗為不利，因為其在複邊模式下將無力影響談判進行。作為大國的印度，對於複邊模式都心懷警戒。小國如我國，不可不戒慎參加。

其三、在巴里套案中，各國同意於2017年就開發中國家是否可利用補貼進行糧食儲備，並將該補貼改列為無上限的綠色補貼此一議題，達成終局解決方案。而在終局方案達成前，各國應承諾不使用爭端解決機制挑戰其他會員國的糧食儲備補貼措施。然而，印度卻主張，應提前於2014年前就糧食儲備補貼措施一事獲得最終方案解決。

其四、由於巴里套案停擺，連帶使各國暫停對巴里套案外、杜哈回合下其他議題之談判，採取觀望態度，凡此均對全球多邊談判的進展造成傷害。

四、               結論

全球貿易談判正面臨破局的風險，本來巴里套案的初衷，就是儘快在多邊體系下達成局部談判成果，恢復各國對WTO貿易談判功能的信心。假使全球貿易談判一再停滯不前，不僅將更惡化我國在東亞區域經濟整合中邊緣化的劣勢，更使遲遲無法更新的全球貿易規則，與日益月異的新商業模式脫節。

最攸關我國高科技產業的複邊貿易協定─資訊科技協定(Information Technology Agreement)­

眾律國際法律事務所  黃文政

2014.10.27

一、     前言

IT 產業居我國貿易出口之龍頭，為什麼很少聽到IT產業要求我們政府簽訂自由貿易協定？ 原因在於早在上個世紀末1996年起我國即成為WTO資訊科技協定的成員國，針對該協定所囊括的六項IT產品包包括電腦、電信設備、半導體、製造半導體的設備、科學儀器與其他產品在內，我國廠商的IT出口產品享有零關稅待遇。因此，雖然很多高科技產業已走向毛利3到4%時代，很少看到這些有力廠商積極推動政府洽簽自由貿易協定。這也是我國在面臨區域經濟整合邊緣化危機下，唯一看起來平靜無風的綠洲產業。然而，高科技業可以從此永保安康嗎？

二、     資訊科技協定的基本結構

首先，資訊科技協定(Information Technology Agreement, ITA)只有處理關稅問題，要求其涵蓋的六類IT產品其關稅及其他通關費用，必須降為零。ITA沒有處理，今日看來更複雜也更迫切之非關稅貿易障礙問題 (諸如產品安全相容性測試、原產地證明等) 。ITA協商之初，就先將議題過於複雜，因此可能延宕談判的非關稅貿易障礙問題排除在當時的談判之外。因此，我國IT產品出口歐盟或其他國家，仍有可能面臨不同產品規格等要求。這些都是在目前第二代ITA談判中，廠商可以要求我國政府納入的。

其次，ITA的基本邏輯，是建築在過時的科技假設上，將若干消費性電子產品(TVs, DVDs, CDs)排除，試問今日集通信、EMAIL、網路、電視、相機、MVS Player於一身的智慧型手機，如何適用於過去消費性電子產品與非消費性電子產品二分法的定義。由我國首次擔任於WTO擔任原告國的歐盟資訊產品案，該案起因也來自於此，在科技變遷下，IT產品的範圍不斷地擴張，究竟如何定義IT產品。因此，整個ITA的設計邏輯，完全趕不上科技的變化。以平板電腦為例，在2012年世界關稅組織的討論會議中，即有爭論平板電腦是否應歸類為電腦？還是應歸類為音樂儲存器？或是與GPS同分類。爭議的實益在於，一旦平板電腦不被認定為電腦，就不能當然享有零關稅待遇。然而這種產品分類上的不確定性，將影響新產品的成本結構，以及廠商開發新產品的誘因。尤其值得國內產業關注者，是我國並非世界關稅組織的成員國，先天在ITA協定的規則影響力上，即居於劣勢。

再者ITA協定雖然有定期審查機制，去檢討現行針對IT產品的關稅分類是否合理，是否應因應科技進步適時擴張IT產品的範圍。然而該等審查卻以全體共識決為基礎。相較於科技變遷迅速的IT產業，這樣以共識決為基準的審查機制明顯功效不足，難以趕上科技的變化。

最後，在最近的談判趨勢中，開發中國家集團本於過去十多年參與ITA協定的經驗反省，認為為了擴張其在全球IT貿易的參與與佔有率，ITA 應該要針對開發中國家設定特殊待遇。一旦這樣的條款形成，我國高科技業實應思考是否應重新布局，把更多的下游製造移轉到可以享有更優惠IT產品市場進入的開發中國家。

三、     結論

由於歐盟在歐盟IT產品案中，放棄上訴，該案只有第一審爭端小組報告，並未經最後審的上訴小組審查背書。因此我國於該案中的勝利有限，並未能透過後續上訴小組對爭端小組報告的肯定，成為「實質上有拘束力」的判決先例。歐盟在訴訟上的技術性撤退，反而保住了其在後續的ITA談判中更多的空間。類似平板電腦究竟算不算電腦的爭議，只會更層出不窮。高科技業不能總以IT產品概括享有零關稅為前提，將自己未來新開發的產品，一概推定通通享有零關稅優惠。

刻下ITA已進入第二代談判中，目標在擴張IT產品的範圍。然而，與1990年代的國際時空背景不同，中國大陸在第二代談判中已躍居要角，並積極要求將特定IT產品排除於ITA協定範圍外，或給予更長的降稅緩衝期間。中國大陸的要求，明顯有扶植本國製造商在其內國市場佔有率的企圖，也強烈地受到美日大國的反對，使目前整個ITA第二代談判陷於停頓。我國廠商此刻宜積極地結合民間律師與政府進行溝通，試圖在美中等列強夾縫中，定義我們的談判首要目標與可能的獲利間隙，俾能利用強國間的矛盾，鞏固我國的首要出口產業，而非將國際間的重要談判視若等閒。

WTO爭端解決程序中可受控訴措施的種類

眾律國際法律事務所  黃文政

2014.10.24

一、               前言

一般來說國內律師比較熟悉的是違憲審查訴訟，一國的法律或命令不得違背其憲法。WTO法有異曲同工之妙，各會員國的措施不得違反WTO協定。然而，WTO措施的範圍是否僅限於各會員政府的法律或命令呢？討論這個問題的實益是，如何確保台商在外國依照WTO法應享有的市場進入，不被各會員政府用法律或命令以外形式的措施所影響。這也是WTO法使用「措施」(measure)這個用語的原因。

二、               可受控訴措施的種類

(一)    概說

上訴機構(Appellate Body, WTO爭端解決機制最終審)在US-Corrosion-Resistant Steel Sunset Review (2004)一案中指出，所謂可受控訴措施，包括任何可以歸因於會員國的作為或不作為。以下擬介紹透過案例法發展出來的非典型措施。

(二)    非典型措施

1. 1.      私人行為

爭端小組(Panel, WTO爭端解決機制第一審)在Japan-Film (1998)一案中指出，原則上私人行為不能被認為是政府措施，除非有一定程度下政府的涉入或背書。國際法委員會在國家就國際不法行為責任協定第8條也採取類似見解。

1. 2.      效力已停止實施的措施

上訴機構(Appellate Body)在US-Upland Cotton (2005)一案中指出，縱然該措施的效力已停止實施，只要該措施仍然產生違反受控訴之WTO協定之效果，仍可視為可受控訴措施。上訴機構(Appellate Body)復於China-Raw Materials (2012)一案中指出，縱然該措施的效力已停止實施，如其對上訴機構報告未來的履行仍有影響，仍應視為可受控訴措施。

1. 3.      會員國法規範本身

對於未來有一般實施效力的會員國法規範，即使該規範尚未因實施而違反WTO法，仍可視為可受控訴措施。上訴機構(Appellate Body)在US-Corrosion-Resistant Steel Sunset Review (2004)一案中指出，將其列為可受控訴措施，可藉此將可能違反WTO協定的基礎(法規範作為實施的法源根據)根除，避免未來的爭端發生。因為WTO法及爭端解決機制旨在對未來貿易提供安全性與可預測性。

1. 4.      裁量性的法規範：可以讓會員國選擇符合或不符合WTO法的國內法規範

爭端小組(Panel)在US-Section 301 Trade Act (2000)一案中指出，美國301法案讓美國貿易代表署有裁量權單方決定他國是否為違反WTO法，因此對其他會員國與外國企業造成貿易上真正的風險或威脅，違反WTO爭端解決瞭解書(Dispute Settlement Understanding, DSU)第23.2條禁止各會員單方決定他國是否違反WTO協定之要求。由該案可知，美國再也不能像過去一樣片面以我國違反WTO法或GATT協定，未經WTO爭端解決機制審查我國是否真的違反WTO法，即單方對我國實施貿易制裁。

1. 5.      不成文的規則、法律或實踐

上訴機構(Appellate Body)在US-Zeroing (EC) (2006)一案中指出，單純由於該規則、法律或實踐未以成文方式以書面呈現，不足以否定該措施無法作為WTO爭端解決程序中的可受控訴措施。本案中，歸零是美國行政實務上計算傾銷額的一種方法。然而，上訴機構於本案中指出，原告國必須滿足以下三個條件：

其一、不成文的規則、法律或實踐可歸因於原告國；

其二、該規則的具體內容；

其三、該規則有一般且向未來實施的效力。

1. 6.      正在進行中的措施

上訴機構(Appellate Body)在US-Continued Zeroing (2009)一案中指出，即使該措施屬於尚未結束、正在進行中的措施，仍可作為WTO爭端解決程序下可受控訴的措施。

1. 7.      地方政府的措施

根據WTO爭端解決瞭解書(Dispute Settlement Understanding, DSU)第22.9條，地方政府的措施，亦可作為WTO爭端解決程序下可受控訴的措施。因此過去在美牛事件中，台北市政府要求商家張貼美牛圖像的標章，亦屬於可受控訴的措施。並且依據DSU第22.9條後段，該國中央政府應試圖在其依據該國憲法或基本法下可享有的權限範圍內，促使該國地方政府的措施符合WTO法。

食安事件的反省：食品安全治理的重心在風險評估

眾律國際法律事務所   黃文政

2014.10.23

一、前言

食用含瘦肉精的牛肉有多少風險?  狂牛症究竟應如何根絕?  進口蘋果的農藥殘留最大容許量應訂多少？這些都需要科學證據來回答。因此現代食品安全治理有一套法則：無科學則無評估、無評估則無管理。無論是美國或歐盟，都沿用這個基本架構，將整個風險行政程序區分為風險評估、風險管理與風險溝通三個階段。而其中，最重要的就是風險評估。風險評估是指，借重科學研究對特定物質或製造方法進行評估，使主管機關了解該特定物質或製造方法所帶來的風險，並藉由評估結果制定實際的管理方案。因此，風險評估的好壞決定最後風險行政行為(可以是行政命令或行政處分)的品質。一個好的行政行為，實應立基於充足資訊的蒐集與分析。針對風險行政，以科學證據為基礎的風險評估扮演著加強專業、正當化行政決定的重要角色。

二、誰來進行風險評估

食品安全衛生管理第4條規定，主管機關採行之食品安全管理措施應建構風險評估體系。前項風險評估，中央主管機關應召集食品安全、風險評估專家學者及民間團體組成食品安全風險評估諮議會為之，其組成、議事、程序與範圍及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。

依照目前公布的食品安全風險評估諮議會設置辦法草案，辦法第2條規定，將風險評估定義為以科學為基礎並由危害鑑定、危害特徵描述、暴露評估及風險特徵描述等四步驟組成的程序。草案辦法第3條並且規定，由食品安全風險評估諮議會負責風險評估一應事項。因此，依據現行法，我國的食品風險評估由食品安全風險評估諮議會為之。

根據草案辦法第4條規定，食品安全風險評估諮議會置召集人一人，由衛生福利部食品藥物管理署（以下簡稱本署）署長或其指定人員擔任，副召集人一人至二人由署長聘任之，諮議委員十四人到十八人，由署長遴聘食品安全及風險評估專家、學者及相關民間團體代表擔任之。署外委員不得少於總委員人數之三分之二，且任一性別不得少於總委員人數三分之一，任期二年，期滿得予續聘。召集人及副召集人為當然委員。

由上述草案辦法可知，制度設計上，這個食品安全風險評估諮議會類似我國行政實務上流行的專家委員會，與環境影響評估審查委員會的組成方式相似，但是只負責諮詢與意見提供，不像環境影響評估審查委員會，沒有實質的風險管理決定權，無法決定是否特定食品可以進口或進口蘋果的農藥殘留最大容許量應訂多少。然而，綜觀我國的專家委員會實務與借鏡歐盟風險行政法制後，上述辦法可能存有以下隱憂。

其一、我國的風險評估專責機關，在組織設計上，未能效法歐盟的組織設計，將風險評估與風險管理分別由不同機構負責，由衛生福利部以外的獨立行政委員會負責風險評估。當風險評估與風險管理在制度上無法分離時，我國可能重演過去在上個世紀一九九零年代歐盟行政官僚透過操縱委員會專家，利用科學意見為英國含狂牛症風險的牛肉背書，將經濟利益置於公眾健康之上的醜聞發生，最後導致歐洲民眾與歐盟各會員國政府當年對歐盟的食品安全治理完全失去信任。此外，我國過去在環境影響評估的行政實務上，也發生過政府透過首長遴選專家，操縱環境影響評估，大量做出第一輪環評有條件通過的結論，避免進入真正有實質民眾參與的第二輪正式環評的情形，以致近年來衍生多項爭議司法案件如中科三期等，主管機關的環評結論被行政法院撤銷的案件。因此，主管機關在制度設計上似應引以為鑑。將風險評估與風險管理在組織上分離的目的在於，由獨立的科學專家組成的風險評估委員會負責風險評估，方能比較期待科學意見不為政治操縱，不為特定政策結論背書，避免科學問題政治化。

其二、依据歐盟執委會公布的白皮書，風險評估委員會的組成應符合獨立、透明與優越三大原則。我國草案辦法第4條雖然要求諮議委員十四人到十八人，由署長遴聘專家及相關民間團體代表擔任之，署外委員不得少於總委員人數之三分之二。然而，根據「優越原則」，外部專家委員是常任無給職，在兼任性質濃厚下，是否能撥出更多的時間專注於風險評估，不免讓人質疑。歐盟就曾經發生改革後成立的「食品安全委員會」(European Food Safety Authority, EFSA)消極受理孟山都基因改造作物申請案的實例，僅就申請方孟山都提出的資料進行審查，並未針對孟山都的申請案自行進行實質調查，因此廣受批評。其次，根據「獨立原則」(independence)，草案辦法第7條雖然規定若干迴避事項，卻未能明文要求參與專家應揭露其研究是否受政府或企業補助之事實，藉以判斷是否有應予迴避的必要。解釋上，似應靈活應用草案辦法第7條「本署認為委員有不能公正執行職務之虞者得要求委員迴避」此一概括條款，務求受遴選委員真能「獨立於廠商之外」進行評估。最後，根據「透明原則」(independence)的要求，諮議會應公開其風險評估使用的科學方法、標準或假設讓公眾與利害關係人知曉。這樣的要求，不僅在於落實人民知的權利，也能使主導風險評估的食品安全風險評估諮議會受到外部監督，監督其評估所使用的科學方法、標準或假設是否能通過科學社群的檢驗。然而，透明化的要求仍應有其界限，為避免專家在鎂光燈下不能真正獨立進行評估，針對實質科學審議的過程，似以閉門會議為宜。

其三、本辦法缺乏提供利害關係人參與風險評估與風險溝通的具體機制。風險溝通，實為現代風險行政中不可或缺的一環，民眾需要知道其所面臨的風險是什麼，其所承擔的風險有多大，政府打算如何進行風險管制。透過風險溝通，我們才能讓民眾、利害關係人如廠商、外國進口商了解本國政府打算如何管理風險，並接受他們的批評與建言，進而落實直接民主，彌補代議政治下可能產生龐大的代理成本(或者說恐龍政府)。更甚者，透過利害關係人於風險評估程序中的參與，更能適時補充專家原本可能欠缺的在地知識，提昇風險評估本身的科學合理性。草案辦法第4條雖然要求諮議委員由相關民間團體代表擔任，但仍與在具體個案中落實利害關係人參與及風險溝通的理想西方行政實踐，有很大的距離。因此，本文建議，草案辦法應增加在風險評估程序中，提供利害關係人參與會議的機會與表達意見的權利。並且，在最後風險管理階段，政府在做出風險決定前，也應賦予利害關係人參與之機會，不要讓風險決定為科學因素考量所獨占，透過利害關係人參與，讓科學以外重要的社會或倫理價值考量，納入主管機關的風險決定考量中。