眾律國際法律事務所/眾律國際專利商標事務所

目錄

WTO法下允許的防衛措施

黃文政*

 一、               前言

如果一個國家走向貿易自由化不可避免，其國內比較不具國際競爭力的產業怎麼辦？是不是開放後只能面臨外國商品或服務無情的挑戰？從國內企業的角度出發，也許作為法務還能做一件事，那就是幫助老闆遊說政府針對其外國競爭對手，發動防衛措施。一個耐人尋味的事實是，自我國加入WTO後，防衛措施從未被使用過。

二、               WTO下防衛措施要件之簡析

當一個WTO會員因為其在WTO下的市場開放承諾，導致某一產品的進口突然大增，而這個大增並無傾銷或補貼等不公平貿易情事，並且這個增加無法事先預期，並導致該國出售相同或類似產品的產業嚴重受損或有嚴重受損之虞時，該會員為暫時保護其出售相同或類似產品的國內產業，可以實施防衛措施，暫時提高進口商品的關稅[1]。

衛措施必須在極特殊的情況下才能實施[2]，防衛措施的目的在給予各個WTO會員在貿易自由化後有機會「暫時」保護其國內產業。因此其保護程度不應超過「暫時與及特殊情況下保護之必要」，仍應顧及多邊貿易規則體系下自由化之進程[3]。

針對WTO規範下，防衛措施應適用之法源，上訴機構在韓國乳品案中指出，任何在WTO協定生效後實施的防衛措施，必須同時符合GATT第19條以及「防衛協定」(Agreement on Safeguards)之要求[4]。

 根據統計，印度是使用防衛措施最多的WTO會員，自1995年起已有28件，美國也有10件，歐盟則傾向不使用防衛措施保護其境內產業[5]。

 根據GATT第19條以及「防衛協定」(Agreement on Safeguards)，一WTO會員欲發動防衛措施，應滿足以下要求：

其一、進口貨品的絕對數量或對比於國內生產數量的相對數量，有增加[6]；

其二、此一增加造成生產相同或類似產品的國內產業，有嚴重受損或嚴重受損之虞[7]；

其三、此一增加導因於無法事先預見之發展；

其四、此一增加導因於會員於WTO法下承諾之市場開放[8]；

其五、進口增加與產業受損或有嚴重受損之虞間存在因果關係[9]。

以下本文擬聚焦於討論，何謂進口數量突然增加，且增加導因於無法事先預見之發展，因此屬於可以發動防衛措施的「極特殊情況」。

三、               何謂導因於無法事先預見之發展之進口突然增加

(一)何謂進口突然增加

首先，依據「防衛協定」(Agreement on Safeguards)第2.1條，所謂增加是指在數量上絕對或對比於國內生產數量的相對增加，但沒有告訴我們在多長的期間內、多少的增加，構成進口突然增加[10]。

上訴小組於阿根廷鞋類一案中指出，所謂增加必須是「最近的」、「突然的」、「急遽的」且「顯著的」[11]。然而，上訴小組於美國鋼鐵防衛措施一案中也承認，無法預先設定一套標準去決定何謂「最近的」、「突然的」、「急遽的」且「顯著的」之進口增加[12]。

為甚麼進口增加必須是「最近的」、「突然的」、「急遽的」且「顯著的」呢？因為唯有這樣的增加，才符合所謂經濟上的緊急、極例外之情況[13]。除上述四項要件外，進口國政府上應考量進口的增加比率(如增加30%算不算增加)、進口增加的總量、進口增加的趨勢是否越來越多。由下面兩個圖可知，圖一構成進口趨勢越來越多，圖二則否，雖然兩個圖都符合「最近的」、「突然的」、「急遽的」且「顯著的」的進口增加，在圖二的情形，是否仍可發動防衛措施，不無疑慮。

                                      圖一                                      圖二

 (二)何謂導因於無法事先預見之發展

首先在GATT時代，「無法事先預見之發展」(unforeseen development)被解釋為，增加此一發展發生在關稅談判之後，且談判當時該國之談判者無法事先預見[14]。

其後，上訴機構在韓國乳品案中指出，所謂「無法事先預見之發展」(unforeseen development)是指無法預料之發展[15]。此外，進口國必須在進口增加之外，另外證明進口增加導因於「無法事先預見之發展」，兩個爭點的證明必須分開[16]。

最後，上訴機構針對證明要求，強調進口國政府必須在調查報告中提出合理及足夠的說明，且因此導出合理的結論[17]。由於在審查密度上，爭端解決小組不應重新審查事實，進口國政府只要提出合理及足夠的說明解釋其防衛措施即可[18]。

淺析WTO規範下可行的政府補貼

─聚焦於何謂「財務條件改善」─

黃文政*

一、               前言

補貼被各國政府大量地採用，用以追求各種經濟、社會或文化政策，但是在WTO法下補貼如何被認定，企業法務很少有正確的認知。從企業的角度出發，當然希望自己產業可以得到政府的補貼，以有助於其在國內或外銷市場上的競爭。然而，從維繫全球貿易公平的角度，某些政府補貼可能會被認為違反WTO規範，因此遭到進口國課以反補貼稅，使廠商原本受政府補貼的美意落空。本文的目的，即在幫助企業法務評估，倘若自己的企業已得到政府補貼，是否有可能其出口產品在外國重要的市場被外國政府控以違反WTO協定規範，遭受反補貼稅之課徵。

二、               WTO規範下的補貼認定

根據WTO「補貼與反補貼措施協定」(Agreement on Subsidies and Countervailing Measures, the SCM Agreement)第1.1條，所謂補貼，是指由政府或其他公權力主體授予特定產業與廠商的利益，使其財務條件改善。

根據WTO「補貼與反補貼措施協定」(the SCM Agreement)，並非所有補貼都被禁止，除了出口補貼原則上受禁止，其他補貼除非是給予特定產業與廠商，且「實質」傷害其他WTO會員國內產業的利益或使其有「實質受損之虞」時，方才允許進口國政府對受補貼產品課以反補貼稅。進口國政府課以反補貼稅須滿足三個條件：

其一、進口產品有被補貼；

其二、進口國本國產業有「實質損害」或「實質受損之虞」；

其三、被補貼的進口與產業受損間有因果關係[1]。

目前動用最多反補貼稅的WTO會員是美國、其次是歐盟[2]，而受課徵最多反補貼稅的國家產品是中國大陸，其次是印度[3]。

三、               何謂「財務條件改善」

WTO「補貼與反補貼措施協定」(the SCM Agreement)第1.1條詳細列出了所有的「財務條件改善」(financial contribution)種類，以下擬分述之。

 (一)「直接的資金移轉」(Direct Transfer of Funds)

 根據WTO「補貼與反補貼措施協定」(the SCM Agreement)第1.1條(a)1(i)，所謂直接的資金移轉，不限於補助金與借款，此二者只是例示[4]，還包括利率降低、債務免除或債務還款期限延長[5]。

針對所謂「直接資金移轉」之認定，不以移轉已完成為必要，只要政府有這樣的實踐即可[6]。

 (二)「政府稅收免除」(Government Revenue, Otherwise Due, that is Forgone)

根據WTO「補貼與反補貼措施協定」(the SCM Agreement)第1.1條(a)1(ii)，這裡的政府稅收免除，是指實際上依照該國稅法，可以課徵而因為補貼未課徵，必須實際上存在可資比較的例子[7]。

在選擇比較基準上，必須小心其界限，單純拿現在的稅率跟過去歷史上曾有的高稅率比較，並無意義，拿來比較的基準應該被小心挑選[8]。

(三)「政府的採購或供給」(Provision or Purchase by a Government)

 根據WTO「補貼與反補貼措施協定」(the SCM Agreement)第1.1條(a)1(iii)，「政府的採購或供給」包括兩種情形：

 其一、在一般基礎建設外，由政府提供的貨品或服務，藉此可降低特定產品的生產成本；

 其二、政府對企業採購貨品，藉此可增加特定產品的銷售收益[9]。

 所謂由政府提供的貨品或服務，蘊含該項貨品或服務來源之提供，必須在政府的能力範圍內[10]，包括例如許可民間企業砍伐特定林木[11]。

 所謂政府對企業採購貨品，對照由政府提供的貨品或服務，因此明文排除了政府對企業採購「服務」。

 針對「一般基礎建設」(general infrastructure)的定義，上訴機構(the  Appellate  Body)在「歐體大型民用航空器」(EC and certain Member States-Large Civil Aircraft)一案中明文指出，被排除的不是「創造一般基礎建設本身」，而是「在創造一般基礎建設的形式下」所提供的貨品或服務[12]。當這樣的貨品或服務並非由政府提供時，無法被歸類為「財務條件改善」[13]。

 (四)「透過基金體制或私人機構的支付」(Payments to a Funding Mechanism or Trough a Private Body)

當政府透過基金體制放款，或過私人機構承擔「直接的資金移轉」、「稅收免除」或「採購或供給」時，依據根據WTO「補貼與反補貼措施協定」(the  SCM Agreement)第1.1條(a)1(iv)，一樣可能構成「財務條件改善」。在此，上訴機構於美國針對動態隨機存取記憶體課以反補貼稅調查一案中指出，本項在適用時允許會員國針對出口國透過私人機構作為「代理人」(proxy)進行補貼的情況課以反補貼稅[14]。上訴機構於同案中並指出，所謂「授權私人機構行使公權力」，是指賦予私人機構進行補貼的責任，所謂「指揮私人機構進行補貼」，是指政府運用公權力要求私人機構提供補貼。這兩種情形都構成「透過私人機構的支付」[15]。本項之目的，意在避免政府假託私人機構逸脫其禁止補貼之義務[16]。然而，上訴機構尚且強調，所謂的「指揮私人機構進行補貼」，並不限於正式的命令模式，透過脅迫或勸誘私人機構進行也算[17]。

(五)「價格或收入支持」(Income and Price Support)

WTO「補貼與反補貼措施協定」(the  SCM Agreement)第1.1條(a)2所謂的「價格或收入支持」(Income and Price Support)，並不含括所有在特定市場內有『提高價格』效果的政府措施，只限於在特定市場內有『設定價格或設定目標區價格』效果的政府措施[18]。

ACTA反仿冒貿易公約之介紹(三)

─刑事執行條款與TRIPs之比較

律師 邱冠文

(承續前篇)

六、刑事執行

在刑罰執行的部分，反仿冒貿易公約(ACTA)在與貿易有關的智慧財產權協定(TRIPS)的基礎上，擴大了對於刑罰執行之範圍，從行為之認定到刑罰之執行機制均有所著墨，且賦予主管機關職權調查之權力(ACTA公約§26)。

TRIPS關於刑罰之規範其實相當簡略，僅單單於§61當中設有規定，要求會員國針對涉及商業規模(on commercial scale)之商標及著作權侵害之行為，應確保刑事之處罰及執行[1]。ACTA當中不僅有相同之規定，並更進一步將規範對象及於著作權之相關權利(related rights piracy)[2]。

具體而言，TRIPS並未就何謂商業規模設有解釋，ACTA則認定包括取得直接或間接之經濟上收益均屬之。然而間接經濟收益之取得如何認定為問題所在，舉例而言，代為運送侵害智慧財產權商品，也會獲取運費，若將間接經濟收益之認定過於寬泛，涵攝範圍過廣，可能造成國際貿易成本之增加。

其他ACTA當中擴大TRIPS之規定者，包括針對商品之標籤、包裝於進口或在內國使用之問題[3]、幫助以及教唆犯之認定[4]、公開播放電影問題[5]等。特別在§23第5點當中，授權締約國家得以針對違犯該條情形之「法人」，制定刑法，並且對法人之處罰不得影響其他自然人應負之刑事責任[6]。透過此項條款，未來各國刑事追訴機關得以針對公司提起訴追，為一項重大變革。上述針對法人之處罰規定，論者認為可能影響例如GOOGLE等大型網路數位服務公司[7]。

在刑罰效果上，依照ACTA公約規範，簽約國家得採取人身自由刑、罰金(§24)，乃至於針對侵權人財產之扣押、沒收、銷毀(§25)。有爭議者在於§255項，授權簽約國主管機關得對於侵權人之資產當中，與侵害智慧財產權有關或因此直接或間接獲得者，均得為扣押及沒收[8]。此一規範內容導致嚴重之問題，申言之，上開刑罰規定之構成要件包括「因侵害智慧財產權間接獲得利益」之模糊標準，違反刑法明確性之國際標準，可能引發各國之疑慮，此一問題也影響ACTA公約在國際上推動之進展。

簡析「跨大西洋貿易與投資夥伴協定」談判

─以智慧財產權保護核心─

黃文政*

一、               前言

杜哈回合談判停滯讓美國與歐盟重返自由貿易協定談判舞台[1]，美國除了藉由主導跨太平洋經濟夥伴協定以求實踐其亞洲再平衡戰略外，也於去(2013)年起與歐盟開始就雙邊的自由貿易與投資事項開啟全面的經濟整合談判。美國與歐盟都企圖藉由囊括全球重要經濟體的雙邊自由貿易協定談判，主導後杜哈時期、下一代的全球貿易規則[2]。眾所周知，一旦美國與歐盟就雙邊自由貿易與投資協定達成共識，幾乎形同已開發國家集團對下一代的全球貿易規則達成共識，勢將影響後杜哈時期的全球貿易規則談判走向[3]。本文以下擬向華人世界介紹「跨大西洋貿易與投資夥伴協定」談判，並將焦點集中在智慧財產權保護議題。

二、               何謂「跨大西洋貿易與投資夥伴協定」談判

(一)  「跨大西洋貿易與投資夥伴協定」對於全球政治經濟的重要性

首先，「跨大西洋貿易與投資夥伴協定」(Transatlantic Trade and Investment Partnership, TTIP)談判參與雙方美國與歐盟28國合計占了全球GDP的百分之四十五，全球貨品與服務貿易的百分之三十，一旦雙方就廣泛的貿易與投資項目達成合意，光就經濟規模的角度來看，即可影響全球[4]。

目前，雙邊的貨品及服務貿易額合計以美金計算即已達1兆美金，雙邊相互投資於2011年更已達3.7兆美金[5]，美國於愛爾蘭與荷蘭的投資，遠勝於其在中國大陸與印度的投資。因此，雙邊都有誘因去深化貿易自由化與投資保障，在進行雙邊研究後，兩方於2013年6月17日正式宣布開啟談判[6]。

幾個決定雙方願意重啟多年前曾經失敗的雙邊全面性的貿易與投資自由化談判的因素如下：

其一、美國、歐盟同時在2008年金融海嘯後陷入經濟衰退困境，迫使雙方領導者重新思考所有可能振興彼此經濟的方法，包含締結雙邊全面性的貿易與投資協定[7]；

其二、杜哈回合談判停滯，導致美歐雙方選擇重回雙邊自由貿易協定路線，獲取其原本欲於多邊談判下取得之貿易與投資利益；

其三、2009年歐盟通過里斯本條約後，歐盟執委會就直接外人投資取得專屬的對外談判權限[8]；

其四、對於歐盟來說，一個成功的「跨大西洋貿易與投資夥伴協定」有助於其鞏固搖搖欲墜的歐元與可能將來以公投決定是否留在歐盟的英國[9]。

此外，有鑑於新興經濟體如中國大陸、印度、巴西等於世界經濟體系內之崛起，為求能主導全球經濟治理架構，美國與歐盟透過「跨大西洋貿易與投資夥伴協定」就廣泛的貿易與投資事項克服彼此間長久以來之管制歧見，將有助於其確保下一代的全球經濟治理架構仍能反映美歐雙方的價值、利益與需要[10]。並且，一個成功的「跨大西洋貿易與投資夥伴協定」締結，有助於歐盟重申其與美國雙邊關係之重要性，特別在美國宣布「亞洲再平衡」戰略後[11]。

預計一個成功的「跨大西洋貿易與投資夥伴協定」締結，可為美國帶來一年950億歐元、歐盟1190億歐元的貿易利益，並預計為雙邊創造總計約兩百萬個新工作機會[12]。

(二)  「跨大西洋貿易與投資夥伴協定」的基本架構

根據雙邊的研究，「跨大西洋貿易與投資夥伴協定」的基本架構將分成以下三類：

其一、有關貨品、服務、投資與政府採購之市場進入；

其二、管制議題[13]與非關稅貿易障礙；

其三、針對智慧財產權[14]、環境、勞工、貿易便捷化、競爭政策、國有企業等「非傳統上可見於自由貿易協定內容的議題」(以下簡稱非傳統議題)[15]。

值得注意的是，雙方將從最近彼此給第三國最優惠的自由貿易協定市場進入為起點，開啟談判。這意味著，美韓自由貿易協定與歐韓自由貿易協定將成為雙方的參考範本[16]。從這一點來觀察，韓國無疑是在將來「跨大西洋貿易與投資夥伴協定」成功締結下影響最小之第三國。此外，由於美歐雙方都重視談判的透明化資訊揭露，預期「跨大西洋貿易與投資夥伴協定」將不會像TPP的談判一樣封閉，雙邊的立法者將能隨時從行政方獲得談判進展資訊[17]。

三、               「跨大西洋貿易與投資夥伴協定」下的智慧財產權議題

既然雙邊將以既有開放最大的自由貿易協定為起點，以下則將以美韓與歐韓自由貿易協定為觀察對象，指出雙邊在智慧財產權議題談判時可能遭遇的歧見與共識。

根據雙邊的研究報告，雙方對於智慧財產權保護著墨不多。一來是因為，雙方都對智慧財產權已經有了高度法律上的保障。二來，雙方對於彼此在管制模式上的差異，並無意進行更深度的整合。三來，反盜版貿易協定在歐盟被推翻的殷鑑不遠[18]。

首先，針對「地理標示」(Geographical Indications, GI)部分，美國與歐盟之間分歧頗大。歐盟付出很大的精力在商業價值與地區生產高度有關的食品與紅酒上[19]，美國則不願意對於此項議題投入特別的保護，除了美國加州的紅酒[20]。一方面，在歐盟與韓國的自由貿易協定中，已經有160項的歐盟產品、64項的韓國產品(包括茶、米、香料)因該協定受到地理標示的保護[21]，在範圍上遠遠超過TRIPS針對酒類的地標標示保護[22]。另一方面，美國與韓國的自由貿易協定，並不包含針對「地理標示」的特別條款，也沒有相應的刑罰制裁條款[23]。

有鑒於雙方在「地理標示」保護上的歧見，一個可能的折衷方案是，選出一些已經通俗化、失去特定區域意義的名稱如巴馬乾酪(Parmesan Cheese)，將其等排除於地理標示保護之外[24]，然後設計一套相互承認彼此有地理標示保護商品的機制。一些觀察家指出，由於總體來說，美國受惠於農業貿易自由化頗多，應該可以期待美國在這一塊做出更多的讓步[25]。

淺析「海峽兩岸投資保障與促進協議」人身自由與安全保障共識：體系錯置？

黃文政*

一、               緣起

2012年8月9號海基會與海協會於台北協商，會後就「海峽兩岸投資保障與促進協議」中人身自由與安全保障另外於協定文本外發表共識。依照共識，大陸公安機關對台灣投資者個人及其隨行家屬，和台灣投資企業中的台方員工及其隨行家屬，在依法採取其強制措施限制其人身自由時，應在24小時內依法通知當事人在大陸的家屬；當事人家屬不在大陸的，公安機關可以通知其在大陸的投資企業。

儘管我國憲法第8條第2項要求，人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時，其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因，以書面告知本人及其本人指定之親友，並至遲於二十四小時內移送該管法院審問。本人或他人亦得聲請該管法院，於二十四小時內向逮捕之機關提審。法院對於前項聲請，不得拒絕，並不得先令逮捕拘禁之機關查覆。逮捕拘禁之機關，對於法院之提審，不得拒絕或遲延。由於現行憲法的有效實施地區僅及於台澎金馬等自由地區，不及於大陸地區，因此本共識確有訂立的必要，以保障在我方實際有效控制區域外、台商在大陸的人身自由。

然而，綜觀歷來各國之雙邊投資協定洽簽實務，未見有此人身安全保障條款，本次兩岸在投保協議的框架內達成此共識，固然有實際的需要，是否在法學上有體系錯置之虞，不無研求之餘地。

二、               一般雙邊投資協議的內容

一般雙邊投資協定的內容，不外從前言起矢言鼓勵與保障兩國國民相互投資對方國，確定投資的範圍，投資者的國籍如何決定，投資者在內國應享有之待遇標準，將投資獲利匯回本國之權利，戰爭或內亂時獲得補償之標準，投資被徵收時應得補償的標準[1]，以及透過仲裁解決投資爭議的設計[2]。由此可知，並不包含人身安全受限制時、24小時通知條款。

然而，如果我們跨越時間的長河，觀察雙邊投資協定的前身─「友好通商航海條約」(Treaties on friendship, commerce and navigation, FCN )，彼時(十八世紀起即有)的「友好通商航海條約」(FCN)即包括外國人在地主國應享有的權利，包含在刑事逮捕與審問中應有的正當程序權利[3]。儘管二戰後的雙邊投資協定，已不再設有「人身安全通知條款」，觀察彼時的「友好通商航海條約」文本可以告訴我們[4]，歷史上的「友好通商航海條約」早有「人身安全通知條款」之設計，加上實務上確有需要保障我國自由地區人民到大陸投資時之人身安全。因此，純然從法學角度，指責在「海峽兩岸投資保障與促進協議」框架下達成人身自由與安全保障有體系錯置之虞者，或是「人身安全通知條款」從未見於當代雙邊投資協定文本者，實宜由歷史的角度觀察，肯定我方於「海峽兩岸投資保障與促進協議」框架下設計「人身自由與安全保障共識」之苦心。

ACTA反仿冒貿易公約之介紹(二)

實習律師 邱冠文

(續前篇)

四、反仿冒貿易公約當中針對保護範圍之認定

反仿冒貿易公約(ACTA)擴大了與貿易有關的智慧財產權協定(TRIPs)對於仿冒品保護範圍之定義，對於侵害商標、著作權之認定上，TRIPs係依照商品進口國之法律為判斷[1]，ACTA則係依據商品進出口過程當中相關國家之法律判斷[2]，具體而言，包括商品出口國、進口國以及貨運過程之轉運站國家，如依照該國法律構成對商標、著作權侵害時，該國主管機關均得採取執行措施，擴大了執行之效力以及國際合作。

其次，在領土之認定上，ACTA認定範圍除了傳統之海關領域以外，擴大及於免稅區或其他不適用海關領域之領土[3]。在權利擁有人以及得提起訴訟之主客體亦有所擴大，包括自然人、法人、組織協會[4]。

在智慧財產權保護範圍上，ACTA之定義包括TRIPs當中所有類型的智慧財產權[5]，在ACTA公約當中邊境措施部分，不適用於專利權以及營業秘密，此外在民事執行規定部分，ACTA公約也允許各國裁量排除專利權於民事執行規範部分之適用。相對者，TRIPs在邊境措施當中僅適用於侵害商標或著作權之產品，整體而言，ACTA公約適用範圍大幅增加。

五、民事執行

主管機關或法院對於涉及仿冒侵權之商品得為暫時性扣押處分，且必要時得針對第三方為之，以避免該侵權品流入商業販售，保護智慧財產權不受侵害，並且得採取適當有效措施以保全相關證據[6]。且當有事證顯示對於智慧財產權人將造成難以回復損害時，主管機關得依其裁量，不須事先通知涉及侵權一方(inaudita altera parte)，即採取迅速之暫時性措施以保障權利人，相對之下，於TRIPs條約當中，此種情形仍要求須通知侵權一方[7]，ACTA在設計上無疑更傾向保障權利人。然而若暫時性措施事後被撤銷，則申請人對於他方因此所受損害須負賠償責任[8]，以避免實務上受到濫用。

在執行之效果上，ACTA公約當中，司法機關針對權利人之民事執行申請，有權將涉及侵權之商品銷毀，而TRIPs當中，執行效果上僅係將侵權商品處理使之無法為原先商業使用，且要求主管機關在處分之前，應權衡侵害嚴重性、有無其他賠償方式，以及將第三方之權益納入考量[9]，相較之下，ACTA之執行效果得以直接銷毀侵權商品，且未要求主管機關應為利益權衡。

損害賠償之認定上，向來為實務爭議聚焦點，智慧財產權利人可能有浮濫申報之問題，且損害範圍之認定不易，舉例而言，一首歌曲未經授權而下載，雖然侵害版權，但該侵害若未發生，民眾並不必然會現實去購買該歌曲，因此侵害行為不必然能夠導出現實損害。

ACTA公約首開先例，透過條文明定之方式，推定損害額度，並賦予權利人得選擇採用推定損害或具體舉證之方式為之[10]，然而透過事前推定計算損害賠償，可能產生認定過高之問題，將成為爭議所在，後續實務上如何因應，有待觀察。

雙邊投資協定中最惠國待遇條款與投資爭端解決機制間之關係

黃文政*

一、               前言

自上個世紀八零年代起，各國競相簽訂「雙邊投資協定」(Bilateral Investment Agreement, BIA)，企圖在一個沒有穩定國際法秩序的投資領域中，為彼此的國民到他國投資提供明確的法律保障。其中，最惠國待遇條款，經常出現在雙邊投資協定中。地主國在雙邊投資協定中承諾，凡是給予締約以外第三國的投資待遇，都會給予投資國。然而，所謂投資待遇是否在實體上的利益(如投資進入行業開放業別)外，尚且擴及程序上的利益，不無疑問。本文擬探究雙邊投資協定中最惠國待遇條款與投資爭端解決機制間之關係[1]，並以我國近年來的實踐為總結，指出最惠國待遇條款在雙邊投資協定中應有之限制。

二、               最惠國待遇條款

以「亞東關係協會與財團法人交流協會有關投資自由化、促進與保護協議」(俗稱的台日投資協定)第4條第1款為例，所謂雙邊投資協定下的最惠國待遇條款，是指任一投資人及其投資在他方領域內之相關投資活動，應受到不低於任何其他國家或區域之投資人及其投資在同類情況下所受到之待遇。然而，所謂「待遇」，除了實體上的利益保障，是否也擴及程序上之利益呢？

在Maffezini[2]一案中，仲裁判斷指出，A國投資人可以依據AB兩國雙邊投資協定中的最惠國待遇條款，要求B國就投資紛爭給予A國投資人其給予C國投資人的國際仲裁機制保障。換言之，根據該案，最惠國待遇條款中所謂的「待遇」，除了實體上的利益保障，也擴及程序上之利益。然而，Maffezini案其實是新自由主義浪潮當道下的產物，該案後的出現的仲裁判斷不時有相反的意見，因此最惠國待遇條款中所謂的「待遇」擴及程序上之利益，並未成為定論[3]。由於仲裁機制的使用，前提在於當事人雙方必須有清楚且具體的同意，而非衍生於對條約文本之解釋[4]，晚近的實踐傾向於，在雙邊投資協定中清楚地明定，最惠國待遇條款是否擴及投資爭端的國際仲裁機制[5]。

三、               我國的實踐

近年來我國分別與日本、新加坡與紐西蘭簽訂雙邊投資協定或於自由貿易協定內加入投資專章，以下則介紹我國在實踐上，如何處理最惠國待遇條款與投資爭端解決機制間之關係。

「亞東關係協會與財團法人交流協會有關投資自由化、促進與保護協議」(俗稱的台日投資協定)第4條第2款規定，為本協議規範之明確性，第一款所稱之最惠國待遇，不包括在國際協約或協定下，給予任何其他國家或區域之投資者及其投資關於爭端解決機制之待遇。因此，根據第4條第2款，我國與日本在雙邊投資協定中的最惠國待遇條款，不擴及程序上的利益，不包括在國際協約或協定下，給予任何其他國家或區域之投資者及其投資關於爭端解決機制之待遇。此一設計，在我國與紐西蘭及新加坡的自由貿易協定投資章中，亦可見類似設計。因此，我國在對外洽簽雙邊投資協定的立場上，傾向最惠國待遇條款，不包括在國際協約或協定下，給予任何其他國家投資者及其投資關於爭端解決機制之待遇。

各國競相簽訂雙邊投資協定的理由

黃文政*

一、前言

世界各國自上個世紀八零年代起，競相簽訂「雙邊投資協定」(Bilateral Investment Agreement, BIA)，在研究「雙邊投資協定」(BIA)前，有必要先討論各國為何競相簽訂雙邊投資協定，其背後的原因為何。

二、背後理由分析

(一)  缺乏多邊投資規則

如果全球存在一套穩定的多邊投資規則，似乎特定國間簽署「雙邊投資協定」即無必要。實際上，由於跨國公司在地主國的大規模投資往往牽扯敏感的主權爭議、使用天然資源，以及內部經濟政策等議題，很難期待開發中國家作為被投資地主國會輕易接受一個限制自己主權甚深的多邊投資協定[1]。

如果從歷史背景來看，從二戰後去殖民化的演進過程中，各個新興獨立開發中國家，剛剛樹立新國際經濟秩序的大旗，宣稱對於境內所有資源一概置於其主權控制之下。儘管從今日的眼光來看，當初獨立初期那種亟欲擺脫母國經濟控制的時空背景不再，這些新興獨立國家也沒有誘因去交出已經在其控制下的經濟成果。晚近，在金融海嘯後，各國包括已開發國家及開發中國家在內，更強調管制權力的擴張[2]。因此，無論過去或現在，都不存在一個可以讓各國談全球多邊投資規則的基礎。

相反的，相較於多邊投資協定，雙邊投資協定較能符合單純兩國間的需要。因此，缺乏一套全球多邊投資協定，因此成為各國競相簽訂「雙邊投資協定」的第一個理由[3]。

(二)  缺乏形成習慣國際法之共識

開發中國家與已開發國家間，就投資保障與投資促進議題，存在很大的分歧。開發中國家集團，不僅反對國家責任與對外國人最低處遇保障這些主張，甚至已開發國家極力主張因應徵收的「快速、足夠與有效」(prompt, adequate and effective)補償原則，也受到開發中國家主張的「適宜補償」(appropriate compensation)所挑戰[4]。開發中國家甚至強力主張經濟自決、天然資源的永久主權等將外國投資完全置於地主國控制下的新國際法原則，與已開發國家集團亟力倡導的投資保障規則相衝突[5]。因此，由於開發中國家與已開發國家間缺乏形成有關投資方面的習慣國際法之共識[6]，簽訂雙邊投資協定成為必然的選項，透過雙邊投資協定，就投資如何進入與保障，提供基本明確的規範，縮減投資國與地主國在認知上的差距。質言之，正因為國際間缺乏如何明確保障外國投資的規範，使得兩國間締結雙邊投資協定，變得非常必要[7]。

從上個世紀起，即便是共產國家如中國大陸或越南，也在資金需求下，大批的與各國締結雙邊投資協定，其意在表明該國政府努力降低外資對投資該國的政治與法律風險疑慮[8]。然而，在遭遇某些不利於地主國本國的投資仲裁判斷後，這些國家也開始出現對於採納雙邊投資協定之反思。

(三)  締結雙邊投資協定有助於外資流入本國之假設

在上個世紀九零年代新自由主義風潮盛行時，締結雙邊投資協定有助於外資流入本國，是各國普遍的假設，然而後來的實證資料卻指出未必如此[9]。儘管如此，過去有「大規模國有化」歷史的國家，視雙邊投資協定作為驅散外國投資者信心疑慮的萬靈丹[10]。晚近，我們普遍認為，相較於法律制度，  一國的政治穩定性與經濟情勢，更影響外國投資者投資本國之意願[11]。然而，各個雙邊投資協定在內容上卻有很大的差距。針對投資被徵收如何補償、是否回復原狀、是否補償投資者之所失利益，即使是同一地主國，面對不同國家投資者，也有不同的考量。有時，為了滿足締約雙方當事國相去甚遠的要求，許多雙邊投資協定甚至使用模糊的用語，從而為之後的解釋提供很大的空間[12]。

反仿冒貿易公約(ACTA)之介紹(一)

實習律師 邱冠文

一、前言：公約制定背景

為了將世界智慧財產權組織(WIPO)當中對於智慧財產權之保障過渡到世界貿易組織(WTO)框架當中，各國在1994年開始推動與貿易有關的智慧財產權協定(The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPs)，但最終未能成功。在TRIPs的努力失敗之後，各國亟思透過複邊協定之發展，簽訂智慧財產條款以強化對智慧財產權之保障，因此有了反仿冒貿易公約(Anti-Counterfeiting Trade Agreement, ACTA)之起草創立。

反仿冒貿易公約之架構過程，與當初推動WIPO智慧財產保障轉換到WTO框架之過程相同，也是由已開發國家所推動。在2005年，日本率先提出了反仿冒貿易公約之草案，隨後美國在隔一年也提出類似的協定草案。到了2007年10月，美日兩國聯合公布正式的共同條約草案，並且隨即在接下來幾個月內，獲得瑞士及歐盟的加入。在2008年，包括澳洲、紐西蘭、加拿大、新加坡、墨西哥、韓國，均加入了反仿冒協定的多國會議協商[1]。值得注意的是，對於智慧財產保障，執法上較為寬鬆彈性並從其中獲得利益之國家，如中國、印度、阿根廷，則並未受邀參加反仿冒協定之協商會議。

由於公約談判的過程並未公開，草案往往也要等到談判後數個月才發佈公告，最後根據2011年5月制定之版本，各國在2011年10月1日於日本簽署反仿冒之國際複邊貿易公約。相較於前幾版之範本，執行之標準以及裁罰漸趨寬鬆[2]，並且也在公約之前言當中，強化了關於ACTA公約對TRIPS協定原則之承繼關係，以消除世界各國對於ACTA公約是否破壞TRIPS協定原則之疑慮。

二、反仿冒貿易公約之規範目的

依照ACTA公約之前言，對於公約制定目的有明確闡述。首先揭示了仿冒品對於全球經濟、產業發展之損害，以至於社會公益及安全之危害，例如過去曾發現販賣仿冒品之收入流入不法組織所用之案例。

其次則強調國際合作以及特別針對反仿冒有效執法的重要，指出ACTA公約目的在於適當正確的執行與貿易有關的知識產權協定(TRIPS)，並且不使保障智慧財產的程序及執法阻礙國際正常貿易發展。

三者，公約擬針對數位時代當中對於智慧財產權之侵害問題做出回應，針對數位商品服務當中，資訊的擁有及使用權益間作出權衡。

最後再次肯認TRIPS協定在2001年杜哈宣言所建立之智慧財產權保障與醫療公益性之間應為平衡考量之原則，明確宣示ACTA公約與TRIPS協定間承繼之關係。

三、公約內容綱要

根據美國貿易代表署(USTR)所發布之新聞稿，美國作為反仿冒貿易公約之主要起草國，本公約之規範內容得以綱要如下[3]：

依據ACTA使主管當局得以對仿冒品依職權主動進行調查並發動偵查、起訴等刑事程序；

使利用仿冒品獲利之公司企業被揭發並進而對其課以刑事處罰；

明定法律效果，得對於仿冒品為扣押及銷毀；

針對數位網路安全機制的詐欺行為制定刑罰以及定義數位網路產品之海盜行為；

在民事執行層面，制定損害之認定、保全執行措施、執行和律師費用、針對侵權產品之銷毀。

複邊服務貿易協定對我國可能之衝擊

眾律國際法律事務所   黃文政

2014.11.25

一、               前言

許多人對於太陽花運動引發對兩岸服務貿易協定的爭議，記憶猶新。一時間，服務貿易協定似乎成了一種人們眼中的毒藥。然而，實際上目前國際間最受矚目的服務貿易協定，是「複邊服務貿易協定」(Trade in Service Agreement, TISA)談判[1]，我國也是談判國之一，你知道嗎？

所謂的複邊協定，國人最熟知的，應該是日前APEC會議中美中兩強達成共識的「複邊資訊科技協定第二代」(Informational Technology Agreement II, ITA II)談判[2]。然而，實際上相較於以擴大IT產品零關稅的內容的「複邊資訊科技協定第二代」(ITA II)談判，「複邊服務貿易協定」(TISA)可能引發的爭議更深。本文的目的，是在進入更複雜的複邊服務貿易協定談判爭議前，幫助企業與民眾先了解，何謂複邊貿易協定，「複邊服務貿易協定」談判始末。

二、               緣起

眾人皆知由於WTO杜哈回合談判十年來的停頓，使各國紛紛改採其他路徑，追求更多的貿易自由化，雙邊自由貿易協定是其中一種，另一種就是在WTO框架下、效法ITA模式，走複邊協定模式，邀集特定部門下的貿易大國而非全體會員國，締結複邊貿易協定。一度，針對印度杯葛下的「貿易便捷化協定」(Trade Facilitation Agreement, TFA)，美國也曾考慮改採複邊模式[3]，若非日前美國與印度終於就印度堅持的糧食補貼計畫達成協議，關務便捷化協定可能成為第四個進行中的複邊貿易協定談判。

簡單來說，介於多邊與雙邊(區域)兩種不同的貿易協定談判模式之間，有一種複邊貿易協定(Plurilateral Trade Agreement)談判模式，它也是在WTO框架下談判，不同於多邊模式，它不需要所有WTO會員國參加，不同於習見的雙邊模式(區域或自由貿易協定)，它的效力不僅僅止於締約國，可以擴及全球[4]。目前全球正在進行中的三個複邊貿易協定談判分別為：「資訊科技協定第二代」(ITA II)談判、「複邊服務貿易協定」(TISA)談判以及「環境商品協定」(Environmental Goods Agreement, EGA )談判[5]。

根據2011年11月WTO第八次部長會議決議，允許各國先就容易完成的貿易協定談判達成合意，不再受「全體包裹」(single undertaking)談判模式限制，因此開啟了第二代的複邊貿易談判。其中，TISA由大方向同一、但細部具體立場分歧的「真正之友」(Real Good Friends of Services)[6]談判聯盟包含美國、歐盟、我國、香港等WTO會員發動，目標在追求更進一步的服務貿易自由化，目前談判參與會員已達全球服務貿易額的2/3，預計當中國大陸與印度加入後，可望突破作為關鍵多數─全球服務貿易額的90%、此一ITA模式下可望對全體會員國開放的複邊最惠國待遇原則適用最低門檻，目前中國大陸已表態要加入談判[7]。

三、               服務業與服務貿易對全球經濟的重要性

服務貿易對全球貿易成長的重要性，自1980年代起已超越貨品貿易[8]。根據OECD之研究，目前服務業約占全球GDP的68%，其中成熟經濟體約占70%，開發中經濟體約占50%。服務業在歐盟雇用的就業人口占68%，美國更高達80%。然而，相較於貨品貿易，服務貿易的貿易障礙仍然相當高，特別是開發中會員的國內市場[9]。因此， TISA確有帶動全球經濟成長並創造更多的工作機會。

四、               TISA可能的內容與對我國的可能衝擊

相較於「關稅暨貿易總協定」(General Agreement on Tariffs and Trade, GATT)，各國在「服務貿易總協定」(General Agreement on Trade in Services, GATS)下的開放規模相當有限，除同採最惠國待遇原則外[10]，各會員國可以在承諾表中選擇本國欲開放的服務產業(正面表列，positive approach)，而非如貨品原則上採全面開放。此外，即便開放，各會員國可以用數量限制模式(例如當地提供服務子公司的外人投資或持股比例上限)控制市場開放程度[11]，並且只有在承諾表中開放的服務產業才有國民待遇原則之適用[12]。

不同於GATS，原則上TISA採負面表列模式(negative approach)，亦即只用例外條款列出不開放的服務產業，否則原則上都開放。意思是，許多專業服務包括醫療、法律、會計等在內，可能都會開放。而且如採ITA模式，是對全球所有會員國開放，不限於TISA締約國。

簡單來說，服務貿易除向有爭議自然人移動與法人設立外，還可能引發服務外包模式，將服務商機外包給外國高技術勞工，造成工作機會移轉。服務外包的正面效應是，勞動供給增加、勞動所得下跌、資本報酬增加，而只有當資本所得大於勞工所得減少時，整體GDP才是增加。服務外包的負面效應尚有，因為技術移轉，先進國與開發中國家之比較利益差距縮小，運用傳統的貿易理論分析後，貿易利得將下降。且資本報酬增加、勞動所得下跌只對資本家有利，將引發更嚴重的所得重分配問題[13]。

儘管從經濟的觀點出發，服務貿易引發的服務外包未必有利於我國，然而從國際關係的角度出發，參加複邊貿易協定談判，仍具有如下利益：

其一、因為複邊協定談判參加國較少，各國間容易達成合意，不同於杜哈全球談判，只要一百五十餘國中一國不同意談判就停擺；

其二、參加國俱為全球服務貿易大國，等於由實質參與國來更新全球服務貿易規則，一旦參與國全體的貿易額超過全球貿易額一定門檻，即以最惠國待遇普及所有WTO會員，因此不需要或其他非談判方會員同意去修改現行WTO全球貿易規則；

其三、我國締約不受北京干預，不同於我國與其他國家進行自由貿易協定談判時，可能受北京影響或反對；

其四、在 WTO 框架下，我國亦是正式會員，可以使用全球最具強制力的WTO 爭端解決規則，為廠商排除貿易障礙[14]；

國際投資爭端解決中心簡介

眾律國際法律事務所  黃文政

2014.11.14

一、               前言

設計實體權利，在法律上就應有相應的程序救濟管道，否則有權利沒有保護手段，一如紙上的蛋糕，不是真正的蛋糕。國際法亦然。在各國的雙邊投資協定中，常常指定「國際投資爭端解決中心」(International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID)，作為處理投資國國民與地主國政府間有關投資紛爭的國際仲裁機制。因此，有必要了解這個機制具體的運作情形。

二、               國際投資爭端解決中心

(一)   宗旨

國際投資爭端解決中心是世界銀行集團的組成機構之一，由「國家與他國國民間有關投資糾紛公約」(Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States )所創立。目的在於解決私人投資者與地主國之間有關投資的紛爭，藉以鼓勵以發展為目的的私人外國投資。提供私人投資者與地主國政府間一個立足點平等的紛爭解決平台。

根據「國家與他國國民間有關投資糾紛公約」第25條第2項b款對於法人之定義，縱然依地主國法律成立之該國公司，只要為外國人所控制，仍然可視為外國公司，符合「私人外國投資」的定義。

(二)   管轄權範圍

國際投資爭端解決中心可用於處理的投資紛爭範圍界定如下：

1. 1.      「國家與他國國民間有關投資糾紛公約」締約國政府與「國家與他國國民間有關投資糾紛公約」締約國國民間；

1. 2.      有關外國投資

1. 3.      「國家與他國國民間有關投資糾紛公約」締約國依該公約框架，以書面表示同意接受管轄時，因此不同於WTO的爭端解決機制對締約國有強制管轄權，單單加入「國家與他國國民間有關投資糾紛公約」還不構成接受管轄；

1. 4.      公約締約國可以在投資契約或雙邊投資協定中表示接受「國際投資爭端解決中心」(ICSID)管轄，且一旦同意接受，不得撤回。公約締約國政府與他方締約國國民，也可以臨時達成合意，選擇國際投資爭端解決中心為其解決紛爭。

1. 5.      「北美自由貿易協定」明文指定國際投資爭端解決中心處理投資紛爭。

(三)   「國家與他國國民間有關投資糾紛公約」下的爭端解決機制選擇

1. 1.      調解

調解可由一方當事人發動，根據「國家與他國國民間有關投資糾紛公約」及調解規則進行調解，由調解委員會負責調解。目標在達成雙方當事人都可接受的方案，但沒有法律上的拘束力。

1. 2.      仲裁

仲裁程序可由一方當事人開啟，根據「國家與他國國民間有關投資糾紛公約」及仲裁規則進行，仲裁判斷對所有會員國政府有拘束力，且無上訴機制。涉及金錢賠償的仲裁判斷，可在各國締約國執行。

雖無上訴機制，一方可在仲裁判斷公布後：

(1)   請求仲裁庭解釋仲裁判斷；

(2)   基於重要事實發現，請求仲裁庭修改判斷；

(3)   基於以下特定理由，請求廢除仲裁判斷：

1. A.    仲裁庭未適當組成；
2. B.     仲裁庭嚴重逾越其管轄權限；
3. C.     仲裁員涉及貪腐；
4. D.    仲裁程序嚴重違背基本的程序規則；
5. E.     仲裁判斷欠缺理由去支持結論。

(四)   用以裁決投資紛爭之實體規則

應用以判斷之實體法，依據「國家與他國國民間有關投資糾紛公約」第42條，原則上應由兩造當人同意決定。如兩造無法形成合意，該仲裁庭可依涉案締約國國內法及相關國際法規則做出仲裁判斷。

(五)   其他程序事項

 依據「國家與他國國民間有關投資糾紛公約」第26條，一旦在本公約下同意仲裁，將排除其他救濟措施，且締約國可以提出保留，必須雙方先用盡國內司法救濟措施，方得循本公約機制解決紛爭。此外，依據「國家與他國國民間有關投資糾紛公約」第27條，一旦在本公約下同意仲裁，他國國民所屬國之外交保護權將被排除。

初探國際投資法：決定徵收賠償或補償的標準

眾律國際法律事務所黃文政

2014.11.13

一、               前言

全球沒有一套多邊投資協定或準則，國際投資法的法源，泰半來自於各國間簽訂的「雙邊投資協定」(Bilateral Investment Treaty, BIT)。晚近，由於烏拉圭與澳洲針對菸品包裝的新法令，產生該兩國法令是否構成間接徵收Phillip Morris商標權之爭議，Phillip Morris在國際仲裁案中提出的天價求償金額，引發了外界對於國際投資法的關注。本文以下擬先簡單介紹，國際投資法的架構，聚焦於當構成徵收時，如何決定地主國政府賠償或補償外國投資人的標準。

二、               投資處遇與保障

我們首先應問，在特定兩國間之雙邊投資保障條約或協定下，資本輸入國(地主國)對於外國財產之徵收是否合法，如果合法應如何補償，如果違法應如何賠償。

更細膩地來說，我們要自問自答以下幾個問題：

(一)甚麼情形構成徵收？

(二)地主國本國政府可否徵收外國投資者之財產？

(三)外國人財產之範圍，是否包括證劵投資，甚至智慧財產權？

(四)如果可以，甚麼情況下地主國政府可以徵收？

(五)如果可以徵收，地主國政府是否有義務補償？如何補償？補償多少？

(六)如果禁止徵收，卻仍徵收，損害賠償之機制為何？

以上這些問題沒有標準答案，純粹看一方投資者國與他方地主國間是否有雙邊投資協定，如果有，如何規定？如果兩國間沒有雙邊投資協定，則回歸地主國國內法來處理，徵收是否合法，如何補償或賠償。

何謂直接徵收，簡單來說，當地主國政府取得外國投資者擁有之財產權，或取得外國投資者依其財產可享有之利益時，謂之直接徵收，例如「國有化」(nationalization)。

實務上，真正弔詭而富有爭議的概念是「間接徵收」(indirect expropriation)或「等同徵收」，從具體案例累積可知，以下幾個例子，曾經被國際仲裁庭認定為間接徵收：

(一)強制出售財產或股份；

(二)對投資實施管理控制；

(三)促使私人物理性奪取投資者財產(例如今年的越南事件)；

(四)未能針對政府干預提供保障；

(五)廢除執照或許可之地主國行政決定(例如拒絕更新經營焚化爐執照)；

(六)過度稅捐；

(七)以違反國際法的方式驅逐外國投資者；

(八)侵擾行為，如凍結銀行帳戶、鼓勵罷工；

(九)本國化措施

除此之外，國際仲裁實務上，尚有將「等同徵收」之措施，定義為「減損投資價值」

的政府行為。

一般說來，在觀察諸多國際雙邊投資協定後，我們可以整理一些共通的概念如下：

其一、合法徵收，須給予補償，基於公共目的，且採取不歧視原則；

其二、違法徵收將引發賠償機制。例如徵收國際組織之財產，或針對外國政府公用為目的之財產進行徵收。

至於補償的標準，國際間分裂為已開發國家與開發中國家兩大集團。已開發國家認為，合法徵收之補償，應符合最低的共通國際標準，採取「霍爾公式」(Hull Formula)，地主國應提供快速、足夠且有效之補償。所謂快速，是指利息由徵收日起算。所謂足夠，是指補償數額，應以被徵收財產當時的市價計算。所謂有效，是指地主國應以國際間可有效兌換的貨幣如美金，作為補償支付的貨幣單位。然而，開發中國家集團則認為，補償的標準應該內外國人擁有之財產同一，採國民待遇原則，將該外國投資者過去以從投資獲得之利潤或該外國投資已對該國造成之損害列入計算考量，提供「適當」而非「足額」之補償。

然而，晚近為了吸引外國投資，開發中國家與已開發國家簽訂之雙邊投資協定中，多數採取「霍爾公式」，要求地主國政府提供快速、足夠且有效之補償，包括最近我國與新加坡、紐西蘭於自由貿易協定下締結的投資保障專章。

從過去國際仲裁實務累積的案例以觀，補償或賠償在實務上是朝向介於兩大集團主張之間的折衷路線：

其一、針對地主國大規模的國有化措施，基於民族自決、經濟主權獨立與主權國之間的平等考量，若兩國間未簽訂雙邊投資保障協定，地主國不會提供快速且足夠之補償；

其二、針對地主國小規模的徵收，所謂的足額補償，以外國投資者之實際損失為限，不包括該投資之未來收益；

其三、針對違法徵收，以回復原狀為原則，法院可拒絕承認財產權之移轉，而所謂的足額賠償，可以包括該投資之未來收益。

三、               結論

我國早已進入雙邊投資協定之時代，晚近更與日本、紐西蘭、新加坡與中國大陸等締結雙邊投資保障協定。這意味我國國內行政措施之發動，可能受到雙邊投資協定之限制，在針對雙邊投資保障協定締約國投資者之財產進行干預時，必須小心其行政行為有構成合法或違法「間接徵收」，而遭致被國際仲裁機構判定須給付金額天價之補償或賠償之法律風險。