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雙邊投資協定中最惠國待遇條款與投資爭端解決機制間之關係

黃文政*

一、               前言

自上個世紀八零年代起，各國競相簽訂「雙邊投資協定」(Bilateral Investment Agreement, BIA)，企圖在一個沒有穩定國際法秩序的投資領域中，為彼此的國民到他國投資提供明確的法律保障。其中，最惠國待遇條款，經常出現在雙邊投資協定中。地主國在雙邊投資協定中承諾，凡是給予締約以外第三國的投資待遇，都會給予投資國。然而，所謂投資待遇是否在實體上的利益(如投資進入行業開放業別)外，尚且擴及程序上的利益，不無疑問。本文擬探究雙邊投資協定中最惠國待遇條款與投資爭端解決機制間之關係[1]，並以我國近年來的實踐為總結，指出最惠國待遇條款在雙邊投資協定中應有之限制。

二、               最惠國待遇條款

以「亞東關係協會與財團法人交流協會有關投資自由化、促進與保護協議」(俗稱的台日投資協定)第4條第1款為例，所謂雙邊投資協定下的最惠國待遇條款，是指任一投資人及其投資在他方領域內之相關投資活動，應受到不低於任何其他國家或區域之投資人及其投資在同類情況下所受到之待遇。然而，所謂「待遇」，除了實體上的利益保障，是否也擴及程序上之利益呢？

在Maffezini[2]一案中，仲裁判斷指出，A國投資人可以依據AB兩國雙邊投資協定中的最惠國待遇條款，要求B國就投資紛爭給予A國投資人其給予C國投資人的國際仲裁機制保障。換言之，根據該案，最惠國待遇條款中所謂的「待遇」，除了實體上的利益保障，也擴及程序上之利益。然而，Maffezini案其實是新自由主義浪潮當道下的產物，該案後的出現的仲裁判斷不時有相反的意見，因此最惠國待遇條款中所謂的「待遇」擴及程序上之利益，並未成為定論[3]。由於仲裁機制的使用，前提在於當事人雙方必須有清楚且具體的同意，而非衍生於對條約文本之解釋[4]，晚近的實踐傾向於，在雙邊投資協定中清楚地明定，最惠國待遇條款是否擴及投資爭端的國際仲裁機制[5]。

三、               我國的實踐

近年來我國分別與日本、新加坡與紐西蘭簽訂雙邊投資協定或於自由貿易協定內加入投資專章，以下則介紹我國在實踐上，如何處理最惠國待遇條款與投資爭端解決機制間之關係。

「亞東關係協會與財團法人交流協會有關投資自由化、促進與保護協議」(俗稱的台日投資協定)第4條第2款規定，為本協議規範之明確性，第一款所稱之最惠國待遇，不包括在國際協約或協定下，給予任何其他國家或區域之投資者及其投資關於爭端解決機制之待遇。因此，根據第4條第2款，我國與日本在雙邊投資協定中的最惠國待遇條款，不擴及程序上的利益，不包括在國際協約或協定下，給予任何其他國家或區域之投資者及其投資關於爭端解決機制之待遇。此一設計，在我國與紐西蘭及新加坡的自由貿易協定投資章中，亦可見類似設計。因此，我國在對外洽簽雙邊投資協定的立場上，傾向最惠國待遇條款，不包括在國際協約或協定下，給予任何其他國家投資者及其投資關於爭端解決機制之待遇。