眾律國際法律事務所/眾律國際專利商標事務所

前言

商標法第30條第1項第3款規定：在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力所拘束。同款但書並規定，善意使用以原使用之商品或服務為限，商標權人並得要求其附加適當之區別標示。此即商標法所謂「善意先使用」之規定（商標法逐條釋義，頁95），其立法目的在於，商標權人於商標獲准註冊後雖享有排除他人使用其商標之權利，但為了避免過度保護商標專用權利反而造成市場自由競爭之阻礙、以及適當調和商標先註冊主義與先使用主義之衝突，故對於商標專用權利加諸一定之限制。

「善意」之解釋

然，所謂的「善意」，解釋上可能如同民法條文之「善意第三人」，係「不知情」之意。則「善意先使用」即須不知有他人商標，而使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務，方可主張。

實務上有台灣台北地方法院93年度智字第70號判決可供參考。該判決指出，「商標法第30條第1項第3款之『善意』，係指『並非以不正當競爭為目的』，即使商標權人已使用商標，未申請註冊，但第三人明知該商標己使用，卻使用他人商標，在商標權人註冊商標後，第三人仍使用該商標，其不得主張係善意使用。」

亦即，該判決認為第三人必須「非明知該商標已使用」方可主張善意先使用，可認為其對於商標法「善意」之解釋較為接近民法上之「善意」--即不知情。

然亦有法院就善意之解釋採取更為寬泛之見解。台灣高等法院96年度上易字第597號判決指出，「按判斷是否符合商標法第30條第1項第1款之『善意』要件，考諸商標法為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展之立法目的，除視使用人是否知悉他人尚未申請註冊商標之存在以外，尚應視使用人於使用時是否意圖影射他人商標之信譽，而致影響公平競爭秩序為斷，以保護善意創用之使用人。又現行商標法第30條第1項規定為：『凡以善意且合理使用之方法，．．．』，考其真意，核與美國法上之『fairly and in good faith』相當，是此『善意』並非民法上向來所解之『不知情』，亦不以無過失為要件。」

依照上述判決，則可以主張「善意」使用他人商標之情形即有下列兩者：

(1)   不知悉他人尚未申請註冊商標之存在。

(2)   雖知悉他人商標之存在，但使用人於使用時並無影射他人商標信譽之意圖。

(1)之情形同於前述台灣台北地方法院93年度智字第70號判決之見解，但(2)之情形即係知情卻仍能主張善意先使用之例，可知上述高等法院之判決對於商標法「善意」先使用之解釋係較民法之「善意」先使用更為寬泛，可以說是更偏向於先使用主義之判決。

評析

我國商標法第2條於92年修法後，已將原本法條文字「確具使用之意思」刪除，且修法理由亦明示本法採註冊保護原則，故我國商標法於92年修法後應係採先註冊主義無疑。

先註冊主義的確可能衍生濫行申請而並無真正使用商標意思之問題，但此已有繼續三年未使用等商標廢止程序可供利用。故，商標法第30條第1項第3款之「善意」先使用實不應再採取過於擴張之解釋，以免因為本條之規定反而使本法傾向於先使用主義，而與第2條總則之規定產生衝突。

此外，本國係採「民商合一」制度之國家，因此商標法之解釋亦應以民法相同之法概念為依歸，否則可能造成法體系之混亂與適用之衝突。

最後，美國商標制度本即係採「先使用主義」，於1998年後其商標制度雖有修正，亦僅修正為「先使用與先註冊並行主義」，而非改採先註冊主義。故前述台灣高等法院96年度上易字第597號判決以美國法上之「fairly and in good faith」解釋我國商標法之「善意先使用」實對於我國與美國之商標體制差異有欠考量。綜上所述，本文認同台灣台北地方法院93年度智字第70號判決，「善意」先使用應以第三人非明知系爭商標已使用為要件。

參考資料

1.經濟部智慧財產局，《商標法逐條釋義》，2005年5月。

2.台灣台北地方法院93年度智字第70號判決

3.台灣高等法院96年度上易字第597號判決

案例事實

某甲（網路拍賣賣家）於其拍賣頁面上使用某乙之台灣註冊商標「L.K.K.」（指定使用於電子零件）販售電子零件，拍賣頁面的電子零件雖無打上「L.K.K.」之標誌，但拍賣頁面明確標示該產品為「日本L.K.K.正廠電子零件」，而該電子零件係某甲親自至日本購得之日本「L.K.K.」電子零件公司之產品。某乙某日在拍賣網站搜尋到某甲此一販售商品之頁面，隨即在其拍賣頁面留言告知某乙為「L.K.K.」此商標之台灣所有權人，某甲未經其授權而以「L.K.K.」作為其拍賣商品之品牌描述，已侵犯其商標權。某乙見某甲之留言後，仍相應不理且繼續販賣其商品。某甲繼續販賣之行為是否構成商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪？

法律爭議

按商標法第81條第1項第3款之規定，為得商標權人同意，於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金」。另，同法第82條規定，明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。此即商標法為保障商標權人為使相關消費者認識其商品並建立其品牌信譽而投入之各種研發、行銷等營業成本與努力，而對於侵害其商標權之行為，所設之處罰規定。

由上述規定可知，所謂「販賣仿冒商標商品罪」，其構成要件要為：「明知」為同一或類似之商品，而「使用」相同或近似於他人註冊商標之圖樣而販賣。此構成要件中，須探討其實質內涵者即主觀構成要件「明知」之認定，以及客觀構成要件「使用」之態樣。

所謂「明知」，按一般文義解釋方法，應可該當於刑法上所謂的「故意」。然刑法之故意有直接故意與間接故意之分，直接故意係指對於構成犯罪之事實「明知且有意使其發生」，間接故意則係「預見其發生而其發生並不違背其本意」，兩者皆係刑法第13條所規範之「故意」。則商標法第82條之「明知」除必然包括直接故意以外，間接故意是否亦包括於此構成要件？按智慧財產法院100年度刑智上易字第113號判決之見解，應以直接故意為限，而不包括間接故意之情形。因此，若行為人僅「懷疑」其所販賣之商品為仿冒商品、或可能有侵害他人商標權之虞，而以消極之容認心態從事販賣者，則尚不構成販賣仿冒商標商品罪。但若行為人已明確知悉其販賣商品有侵犯他人商標權之情事，而仍繼續販賣者，則顯已該當所謂「明知且有意使其發生」，該當於販賣仿冒商標商品罪之主觀要件。

其次，則須探討所謂「使用」相同或近似於他人註冊商標之圖樣而販賣者，其「使用」之行為態樣為何。所謂「商標使用」，按現行商標法第6條之規定，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，「或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標」。由此可知，縱使並非直接將商標使用於商品之上，例如將商標打印於杯子、衣服、汽車等具體販售物件表面上，而係使用於商品之附隨物件或說明文書上，例如智慧財產局(89)智著字第89009117號函釋所指出的，「複按商標法第6條規定，本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標貼、說明書、價目表或其他類似物件上…」亦構成商標使用行為。則綜合上述商標法規定以及智慧財產局之函釋，將商標使用於拍賣網站頁面上用於指稱其所販售商品之來源者，由於已足使相關瀏覽頁面之消費者認識到其標示之作用係為商品品牌之表徵，因此已構成所謂商標使用行為。

案例分析

回到案例事實，某甲將其購自日本之「日本L.K.K.正廠電子零件」照片置於其拍賣頁面上，並且以「日本L.K.K.正廠電子零件」為拍賣頁面標題，可認為該標示「L.K.K.」之行為係表彰其販售商品係來自於日本L.K.K.正廠生產之商品，該當於商標法上之商標使用行為，縱使實際商品上並無「L.K.K.」之標誌亦無影響。其次，某甲於某乙告知其使用「L.K.K.」此名稱於拍賣頁面上販售電子零件商品已侵犯某已之商標權後，仍不予理會並繼續販賣，可認為此時某甲已明知其所販售商品為侵犯他人商標權之商品，卻仍持續其販售行為，應已該當於商標法第82條之「明知」主觀構成要件。綜上，某甲之行為構成販賣仿冒商標商品罪。

參考資料

1.林發立、呂靜怡，「漫談我國商標使用實務相關問題」，新世紀智庫論壇第42期，頁78-101。

2.智慧財產法院100年度刑智上易字第113號判決

3.智慧財產局(89)智著字第89009117號函釋