眾律國際法律事務所/眾律國際專利商標事務所

初探國際投資法：決定徵收賠償或補償的標準

眾律國際法律事務所黃文政

2014.11.13

一、               前言

全球沒有一套多邊投資協定或準則，國際投資法的法源，泰半來自於各國間簽訂的「雙邊投資協定」(Bilateral Investment Treaty, BIT)。晚近，由於烏拉圭與澳洲針對菸品包裝的新法令，產生該兩國法令是否構成間接徵收Phillip Morris商標權之爭議，Phillip Morris在國際仲裁案中提出的天價求償金額，引發了外界對於國際投資法的關注。本文以下擬先簡單介紹，國際投資法的架構，聚焦於當構成徵收時，如何決定地主國政府賠償或補償外國投資人的標準。

二、               投資處遇與保障

我們首先應問，在特定兩國間之雙邊投資保障條約或協定下，資本輸入國(地主國)對於外國財產之徵收是否合法，如果合法應如何補償，如果違法應如何賠償。

更細膩地來說，我們要自問自答以下幾個問題：

(一)甚麼情形構成徵收？

(二)地主國本國政府可否徵收外國投資者之財產？

(三)外國人財產之範圍，是否包括證劵投資，甚至智慧財產權？

(四)如果可以，甚麼情況下地主國政府可以徵收？

(五)如果可以徵收，地主國政府是否有義務補償？如何補償？補償多少？

(六)如果禁止徵收，卻仍徵收，損害賠償之機制為何？

以上這些問題沒有標準答案，純粹看一方投資者國與他方地主國間是否有雙邊投資協定，如果有，如何規定？如果兩國間沒有雙邊投資協定，則回歸地主國國內法來處理，徵收是否合法，如何補償或賠償。

何謂直接徵收，簡單來說，當地主國政府取得外國投資者擁有之財產權，或取得外國投資者依其財產可享有之利益時，謂之直接徵收，例如「國有化」(nationalization)。

實務上，真正弔詭而富有爭議的概念是「間接徵收」(indirect expropriation)或「等同徵收」，從具體案例累積可知，以下幾個例子，曾經被國際仲裁庭認定為間接徵收：

(一)強制出售財產或股份；

(二)對投資實施管理控制；

(三)促使私人物理性奪取投資者財產(例如今年的越南事件)；

(四)未能針對政府干預提供保障；

(五)廢除執照或許可之地主國行政決定(例如拒絕更新經營焚化爐執照)；

(六)過度稅捐；

(七)以違反國際法的方式驅逐外國投資者；

(八)侵擾行為，如凍結銀行帳戶、鼓勵罷工；

(九)本國化措施

除此之外，國際仲裁實務上，尚有將「等同徵收」之措施，定義為「減損投資價值」

的政府行為。

一般說來，在觀察諸多國際雙邊投資協定後，我們可以整理一些共通的概念如下：

其一、合法徵收，須給予補償，基於公共目的，且採取不歧視原則；

其二、違法徵收將引發賠償機制。例如徵收國際組織之財產，或針對外國政府公用為目的之財產進行徵收。

至於補償的標準，國際間分裂為已開發國家與開發中國家兩大集團。已開發國家認為，合法徵收之補償，應符合最低的共通國際標準，採取「霍爾公式」(Hull Formula)，地主國應提供快速、足夠且有效之補償。所謂快速，是指利息由徵收日起算。所謂足夠，是指補償數額，應以被徵收財產當時的市價計算。所謂有效，是指地主國應以國際間可有效兌換的貨幣如美金，作為補償支付的貨幣單位。然而，開發中國家集團則認為，補償的標準應該內外國人擁有之財產同一，採國民待遇原則，將該外國投資者過去以從投資獲得之利潤或該外國投資已對該國造成之損害列入計算考量，提供「適當」而非「足額」之補償。

然而，晚近為了吸引外國投資，開發中國家與已開發國家簽訂之雙邊投資協定中，多數採取「霍爾公式」，要求地主國政府提供快速、足夠且有效之補償，包括最近我國與新加坡、紐西蘭於自由貿易協定下締結的投資保障專章。

從過去國際仲裁實務累積的案例以觀，補償或賠償在實務上是朝向介於兩大集團主張之間的折衷路線：

其一、針對地主國大規模的國有化措施，基於民族自決、經濟主權獨立與主權國之間的平等考量，若兩國間未簽訂雙邊投資保障協定，地主國不會提供快速且足夠之補償；

其二、針對地主國小規模的徵收，所謂的足額補償，以外國投資者之實際損失為限，不包括該投資之未來收益；

其三、針對違法徵收，以回復原狀為原則，法院可拒絕承認財產權之移轉，而所謂的足額賠償，可以包括該投資之未來收益。

三、               結論

我國早已進入雙邊投資協定之時代，晚近更與日本、紐西蘭、新加坡與中國大陸等締結雙邊投資保障協定。這意味我國國內行政措施之發動，可能受到雙邊投資協定之限制，在針對雙邊投資保障協定締約國投資者之財產進行干預時，必須小心其行政行為有構成合法或違法「間接徵收」，而遭致被國際仲裁機構判定須給付金額天價之補償或賠償之法律風險。

貨品自由貿易協定的法源基礎：GATT 第24條與授權條款

眾律國際法律事務所  黃文政

2014.11.11

一、               原則：最惠國待遇原則

許多人不免有這樣的疑問：當初我們拼死拼活加入WTO，開放那麼多國內市場部門，為什麼才沒幾年的光景，我們已經面臨東亞區域經濟整合邊緣化的危機呢？為什麼中韓自由貿易協定，將為我國帶來可怕的國家經濟安全危機？為什麼台灣的光環在世界經濟舞台上慢慢在褪色？

原則上，GATT第1條的最惠國待遇原則，要求我們若給一個外國更優惠的關稅或其他市場進入待遇，就必須將此待遇擴及其他WTO會員國。當初我們加入WTO談判，就是這樣談的，給美國的優惠也擴及歐盟，給日本的優惠南韓同樣適用。正因如此，加入WTO才會如此艱難，因為不僅要面對全部高達一百五十多個WTO會員國個個對台灣瞞天要價，還要考量給一國的優惠，其他國家全體受惠後，對國內經濟整體可能之衝擊。正因談判模式如此，不少外國樂於排在美國之後與我國談判，因為美國作為世界首強，可以向台灣要到的貿易優惠待遇，一定比自己好得多。行文至此，您不禁有疑問，既然一國受惠、全體受惠，為什麼我國還會有經濟整合邊緣化危機呢？法律有原則就有例外，以下擬介紹兩個WTO貨品貿易最惠國原則之例外條款。

二、               兩個例外條款：GATT 第24條與「授權條款」（the Enabling Clause）

(一)GATT 第24條

GATT第24.8條b款，允許各國在締結自由貿易協定以形成自由貿易區為必要的前提下，可以違反GATT第1條的最惠國待遇原則，單獨與自由貿易區夥伴國（至少一國）彼此間消除絕大多數(substantially)貨品的關稅及其他貿易障礙。同時，GATT第24.5條b款並要求，在自由貿易區形成後，個別自由貿易區成員國的關稅及其他貿易限制措施，對於非成員國，不得高於或更嚴格於自由貿易區形成前的原本該國對外的關稅及其他貿易限制措施。

考量到各國可能無法馬上進行自由化，達成對其貿易夥伴國立即消除絕大多數貨品的關稅及其他貿易障礙之要求，GATT第24.5條c款，允許自由貿易協定參與各國制定過渡協定，在過渡期間內慢慢將關稅降為零，並要求自由貿易協定參與各國應制定計畫及行程表，預定於一定期間內完成自由貿易區。根據GATT第24條的瞭解書，合理的過渡期間不應超過十年。

真正令人的關注的，是所謂的「絕大多數」的自由化門檻要求。絕大多數到底是多少，WTO協定並無定義，然而實踐上一般都以成員國彼此間的貨品貿易量或貨品種類超過百分之九十為門檻，認定是否達到「絕大多數」的門檻要求。同時，甚麼樣的商品可以被排除於「絕大多數」開放的商品範圍之外如稻米或豬肉，也成為各國國內利益團體爭相角逐之處。

(二)「授權條款」（the Enabling Clause）

「授權條款」（the Enabling Clause）原本是WTO之前、GATT時代的決議，後來被GATT 1994納入WTO協定中。「授權條款」允許開發中會員國彼此間，可以就部分商品互相消除關稅及其他非關稅貿易障礙。因此，「授權條款」（the Enabling Clause）也是GATT第1條的最惠國待遇原則之例外。兩個或兩個以上的開發中國家，彼此間可以締結貨品自由貿易協定，消除部分貨品的關稅及其他非關稅貿易障礙。然而，不同於GATT第24.8條b款之「絕大多數」的自由化門檻要求，使用「授權條款」締結的貨品自由貿易協定，並無「絕大多數」的門檻要求，因此更適合需要適時保護國內市場、無法完全自由化的開發中國家。國際間諸如南方共同市場、東協自由貿易區都是以「授權條款」為基礎制定，並未達到百分之九十為門檻之絕大多數要求。

三、               結論

回到我國，最受爭議者莫過與中國大陸間可能締結的服務與貨品自由貿易協定，其中囿於兩岸協議監督條例在立法院遲未通過，我國與中國大陸間有關貨品自由貿易協定之談判恐將遲延，因為北京不免質疑，兩岸協議監督條例若未能通過，有何實益在兩岸服務貿易協定外、再談兩岸貨品貿易協定？

最近，由於中國大陸與韓國已經宣布完成自由貿易協定的實質談判，考量到中國大陸早已是我國對外出口的最大市場，且韓國與我國出口商品高度重疊與競爭，在毛利時代關稅差距尤其影響台韓廠商間之競爭，長期若韓國較我國單方享有更優惠的是市場進入待遇，也勢將引發更多的外國投資移轉到韓國。因此，識者多以為這是我國目前面臨最大的國家經濟安全危機。筆者認為，考量到兩岸協議監督條例在立法院寸步難行，最實際的做法也許是在原本ECFA的框架下，擴大早收清單，爭取將面板、汽車、石化產品與工具機納入，也相應地對中國大陸開放更多產品，避免再落入「經濟讓利換取政治妥協」之疑慮。

WTO爭端解決機制對國家食品安全規範的審查基準

─留給各國的食品安全管制的空間有多少─

眾律國際法律事務所  黃文政

 2014.11.10

一、               前言

題目說明了本文的目的。了解WTO爭端解決機制對國家食品安全規範的審查密度，意義在於說明WTO留給各國、包括我國在內的食品安全管制的空間有多少。在食安危機的當下，目前國內各方都在主張提高食安管制高度，包括民間團體推動讓基因改造食品退出中小學營養午餐。然而，各界有無想過，我們的國內法，是否受更高一層的 WTO法所牽制呢？

二、               WTO爭端解決機制對國家食品安全規範的審查基準

首先，國際法沒有正式對審查基準的定義，這是一個從國內法衍生的概念。國際法上的「司法審查基準」(standard of review)，是指一個國際司法爭端解決機構對於國家活動的審查密度(或干預)有多深。多數認為，國際司法爭端解決機構的審查，應盡量尊重國家的決定，採取低密度的審查基準，因為國際司法爭端解決機構本身往往缺乏經驗與專業去審查國內食品安全規範可能涉及的科學與技術爭議。更重要的是，審查密度的高低或深淺，往往涉及一國在參與多邊貿易機制下(WTO機制)下所失去的主權多寡。因此，許多論者認為，應該盡量保留一國以民主機制決定風險(包含食品風險)應如何管理的權力。更甚者，論者們質疑，在高技術領域如食品安全，司法機制難道是適合處理食安議題、取代會員國國內行政機關其行政決定之良好平台嗎？

然而，盡管理論上國際司法爭端解決機制從能力、經驗與維護各國主權的考量下，都應該盡量尊重各國行政機關對於其本國食品安管制鬆嚴之決定，在實踐上，WTO上訴機構(WTO爭端解決機制最高審)在「歐體荷爾蒙案」(European Communities-Measures Concerning Meat and Meat Products)指出，無論是完全尊重會員國(full deference)或是重新審查(de novo review)，都不是WTO爭端解決機制應用於審查會員國措施的審查基準。WTO爭端解決瞭解書第11條，要求爭端解決小組(WTO爭端解決機制第一審)對事實做出「客觀性評估」(objective assessment)，所以既非完全尊重會員國對於食品安全規範之決定，亦非任由WTO爭端解決機制對會員國食品安全規範重新審查。此外，一如大師Jackson指出，如將國際司法爭端解決機制的審查密度壓低到只剩程序性審查(不作任何實體議題審查)，將使該國際司法爭端解決機制無法發揮維護國際實體協定規則運行之功能，特別是該國際實體協定規則中所蘊含締約國家間權利與義務的平衡。

更甚者，盡管WTO爭端解決機制對於科學與技術議題缺乏專業與經驗，WTO實體協定均要求爭端解決機制審查特定會員國的食品安全規範，就保護公眾健康而言，是否「必要」。「必要性」的要求，蘊含所欲採取的食安措施，作為手段，在科學上必須能達成管制目的；如果存在多個在科學效果上同樣能達成管制目的的限制措施，應採取限制貿易最小之措施；仍應比較管制所欲維護的利益如食品安全，與所犧牲的貿易利益是否相當。「必要性」測試的操作，以科學為緯，類似國內法上「比例原則」之要求。

最後，不同於國內法行政爭訟的當事人兩造往往是行政機關與當事人，國內法院還能假設在專業能力上行政機關比原告當事人更懂風險管制，在權力分立上行政機關相較於法院更適宜處理食安管制鬆嚴，因此國內法院會比較站在尊重行政機關的立場，採取低密度的審查基準，原則上尊重行政機關的食品安全決定。WTO爭端解決機制的兩造當事人都是國家，都有能力與經驗去決定食安管制該鬆或該嚴，都有足夠的科學調查能力，且WTO爭端解決機制更必須在兩造當事國間保持中立。這樣的結果導致WTO爭端解決機制，不僅協定上WTO爭端解決瞭解書第11條要求其採取「客觀性評估」(objective assessment)，不能完全尊重被告國的食品安全規範決定，實際上為了徹底在原被告國間保持司法上該有的中立，也不可能完全尊重被告國的食品安全規範決定，必然有一定程度的實質審查。其結果也造成國家行政機關在WTO框架下所能享有食品風險管制空間，遠較國內法體系下為小，並且必然面臨原告外國政府專業的科學訴訟挑戰，挑戰被告國的食品安全規範在科學上是否合理且必要。

基因改造產品評估

實習律師 陳宇瑩

一、前言

先前提到基因改造相關產品於我國，只要其中基因改造成分超過5%時，必須標示「基因改造」字樣，而標示的要求實際上已經是基改產品進入市場最後一道環節，長久以來基因改造產品成分的優缺點不斷地受到質疑，雖然目前仍然沒有足夠的證據顯示基因改造作物有具體危險存在，然而民眾依然有權利知道產品是否包含基因改造成分，是以我國也有針對基因改造產品設置評估及申報辦法，以降低民眾對於基因改造作物的擔心。台灣目前對於基因改造作物相關管理規範，制定於食品安全衛生管理法之中，同時另外亦有「基因改造食品安全評估方法」，以下就基因改造食品之相關規範簡單介紹。

二、食品安全衛生管理法

（一）風險評估與追蹤系統

食安法第21條規定：「II食品所含之基因改造食品原料非經中央主管機關健康風險評估審查，並查驗登記發給許可文件，不得供作食品原料。III經中央主管機關查驗登記並發給許可文件之基因改造食品原料，其輸入業者應依第九條第二項所定辦法，建立基因改造食品原料供應來源及流向之追溯或追蹤系統。」

以上之條文生效日期為104年2月5日，因此目前市售產品可能多少仍存在風險疑慮。

（二）申報

依據食安法30條規定：「輸入經中央主管機關公告之食品、基因改造食品原料、食品添加物、食品器具、食品容器或包裝及食品用洗潔劑時，應依海關專屬貨品分類號列，向中央主管機關申請查驗並申報其產品有關資訊。」

是以基因改造作物輸入我國時，需合法申報產品資訊。

三、基因改造食品安全性評估方法

而關於基因改造食品需要進行評估之部分，另外訂定基改食安評估方法，其中主要分類規範，且採取階段評估方式進行。

（一）類別

基改評估分為基改食物、基改植物、基改微生物評估。

（二）階段評估

而所有基改相關產品之評估，係採取階段式評估，通常第一階段僅評估基本資料，如果認為有潛在毒性時會進行第二階段評估，若仍有疑慮則會進行到第三階段動物試驗。

四、小結

雖然我國對基因改造相關產品，已經設置相關申報與評估規範，但即使有明確規定，是否能夠達到法規制定目的，仍然須視執行機關能否落實相關查驗、評估檢驗流程，否則空有規範卻不確實執行時，則將使該規範失去訂定之意義。

美國地方基因改造標示公投以微幅之差未通過[1]

實習律師 陳宇瑩

美國近期在地方性公投，針對基因改造食品強制標示的法案，在俄勒岡州以微幅之差未通過，此次公投之92號法案，內容主張人民有對食品來源成分知悉權利，其中是否含有基因改造作物，製造商與零售商必須於包裝上標示，然而公投結果以不到1的百分比沒有通過。

事實上早在俄勒岡州舉行公投之前，同樣的議題就曾經在其他地方舉行過公投，分別在2012年加州公投與2013年華盛頓地區舉行過公投，雖然每一次都引發了全美關注，但目前沒有任何一州通過此基因改造強制標示法案。

贊成基因改造標示者認為，民眾有權利選擇究竟要不要購買基因改造商品之權利，就如同知道攝取的糖分與鹽份的含量一樣，發起公投的Right to know團體認為強制標示並非禁止基因改造作物而是讓消費者有選擇食物來源的權利，並且全球已經有64國規定基因改造成分之標示，因此提倡美國跟進。

而反對者認為，如果要求業者標示基因改造食品，將使得農夫、製造商等特別為俄勒岡州進行標示，將增加業者的成本，之後也將轉嫁至消費者身上，之後每一年的家庭食物成本將增加數百美元；此外，反對者認為由於92號法案當中排除了許多日常消費品必須標示基因改造情形，即92號法案之強制標示基因改造規範不夠周延，是以不願意支持。

而支持者與反對者背後的贊助商，壁壘分明，支持基因改造標示者其中前五名為提倡食品安全健康相關團體，以及有機消費者基金會等[2]；而反對者之贊助商包含杜邦公司、孟山都公司、可口可樂公司等[3]，並且支持與反對方之政治獻金差了一倍左右，是以此92號法案所涉及的層面可能比想像中還大。

雖然美國俄勒岡州此次未能通過基因改造標示之公投法案，但支持與反對差異非常小，或許在下一次其他地方舉行公投時有機會通過，此部份待陸續觀察。

透視歐盟風險治理：理想與現實的落差

眾律國際法律事務所  黃文政

2014.11.07

一、               前言

這幾年台灣食安事件頻傳，我們不禁在想，是否外國的月亮比較圓，歐盟的食品風險管制比較好。以下僅就個人在歐洲所學，提出幾點歐盟風險治理在理想與現實的落差，以提醒國人不要盲目崇尚外國法制，借鏡歐盟而非盲目模仿。

二、               理想與現實的落差

(一)風險治理中科學仍然獨大

盡管歐盟執委會在上個世紀末狂牛症危機發生後，承諾會在整個風險管制程序中強化透明度與利害關係人參與，藉此反映風險治理中容易被忽略卻也重要的社會與倫理價值。在實踐上，管制者依然傾向依賴科學專家意見做出風險管制決定。有時候，管制者甚至仍然躲在科學專業背後，用科學語言包裝自己想要推動的管制目標。因此，歐盟風險治理在理想與現實的第一個落差，是科學考量依然是歐盟風險治理中的獨佔決定性因子。事實上，連歐盟執委會自己公布的風險治理溝通，執委會自己都沒有在非科學考量如社會、倫理價值上多花篇幅。風險管制決定，如本質上應是一個政治決定，則歐盟的實踐等於讓政治問題科學化。

(二)號稱「獨立」的風險評估單位未必稱職

雖然為了挽回公眾對歐盟的風險治理信心，歐盟選擇了讓風險評估與風險管理，從組織上分離，讓號稱「獨立」、由傑出科學專家組成的獨立行政委員會負責風險評估，避免科學為政治背書，避免科學問題政治化。然而，在孟山都一案中，實證研究發現，專責的歐盟食品安全局，僅僅是就孟山都提出批准基因改造作物的科學申請資料進行評估，並沒有自己另外獨力進行研究。這樣號稱「獨立」的風險評估單位真的稱職嗎? 更甚者，盡管許多風險本身就蘊含了科學上的不確定性，一時缺乏科學上的定論。負責風險評估的科學專家，卻往往否認有科學上的不確定性存在，對於不確定性採取零容忍的態度。本來「預防原則」就是用來處理科學上無法確定的風險，當負責風險評估的科學專家否認特定風險有科學上的不確定性存在時，卻可能導致應受預防性措施管制的風險被輕忽，形成管制上的漏洞。

(三)風險評估單位成為真正的風險管制者

盡管歐盟執委會宣稱自己仍然負責風險管理，針對風險做出最後的管制決定，實際上，執委會往往傾向於依循風險評估單位的建議做出決定。盡管歐洲學術界與歐盟法院都認為應該由政治有權機構做出風險決定，才符合民主與責任原則，實際上一如觀察者所指出：執委會與負責風險評估的獨立委員會之間的關係，就像盲人司機依賴坐在副駕駛座的明眼評估者指引方向。然而，當風險評估者成為實際上真正的風險管理者時，責任危機隨之引發。因為這些獨立行政委員會並不對公眾負責，甚至其評估意見不受歐盟法院審查。

(四)歐盟法院針對風險管制措施的審查密度太低

盡管執委會宣稱自己會依照自己公布的風險溝通文件進行風險管制，盡管歐盟法院也認為執委會受其溝通文件所拘束，在司法實踐上歐盟法院並沒有依照執委會風險溝通文件揭示的標準高度，去審查執委會的風險管制決定。在Pfizer一案中，歐盟法院並沒有真正地去審查，歐盟執委會是否真如自己所承諾，在提出與相關歐盟風險評估委員會在科學上相等足以對抗的相反科學證據為前提下，去支持自己做出與該歐盟風險評估委員會結論相反的風險管制決定。在Gowan一案中，歐盟法院甚至沒有堅持風險評估先行的程序性控制，要求執委會提出一個在科學上相等、足以和風險評估委員會結論對抗的科學證據，去支持其與風險評估委員會結論相反的風險管制決定。過低的審查密度，形同過度放鬆對執委會風險決定的控制，可是另一方面又讓「預防原則」的發動變成不受司法控制的空白支票，一任執委會提領。

我國基因改造食品標示規定

實習律師 陳宇瑩

一、前言

去年我國對食品安全衛生管理法修正時，其中重點之一落在食品標示部分，在修法過後，我國對於食品標示之增加了多項要求，其規定可見於我國食品安全衛生管理法第22條，然而實際上對於我國大量進口之基因改造黃豆與玉米卻另外有規定標示辦法，以下分別介紹。

二、基改食品之標示

（一）食品安全衛生管理法：

依據食安法第22條規定：「食品之容器或外包裝，應以中文及通用符號，明顯標示下列事項： 一、品名。 二、內容物名稱；其為二種以上混合物時，應依其含量多寡由高至低分別 標示之。 三、淨重、容量或數量。 四、食品添加物名稱；混合二種以上食品添加物，以功能性命名者，應分 別標明添加物名稱。 五、製造廠商或國內負責廠商名稱、電話號碼及地址。 六、原產地（國）。 七、有效日期。 八、營養標示。 九、含基因改造食品原料。 十、其他經中央主管機關公告之事項。 前項第二款內容物之主成分應標明所佔百分比，其應標示之產品、主成分 項目、標示內容、方式及各該產品實施日期，由中央主管機關另定之。 第一項第八款及第九款標示之應遵行事項，由中央主管機關公告之。」

因此依據就九款之規定，含基因改造食品原料必須要標示出來讓消費者知道。

（二）以基因改造黃豆及基因改造玉米為原料之食品標示事宜

我國大量進口玉米及黃豆，尤其豆類製品在我國非常普遍，但在此基改原料食品標示事宜中，實際上對於標示並沒有想像中嚴謹；首先只要基因改造作物的成份沒有超過5%即可不用標示為「基因改造」食品，更甚者如果「非屬」有意摻入者其基改成份未達5%，亦可標示為「非基因改造食品」，這樣的規範可能替有心業者製造漏洞，是以市售非基改商品，內容物均可能含有基因改造成分。

並且利用基因改造黃豆、玉米製作之醬油、黃豆油（沙拉油）、玉米油、玉米糖漿、玉米澱粉等，得免標示「基因改造」或「含基因改造」字樣，如此一來，日常生活中不可或缺之油品與醬油商品則可以不用標示「基因改造」字樣，是以此標示辦法，可能使得基因改造產品有充斥於日常生活中而不被民眾知悉。

三、小結

雖然基因改造食品的標示問題比起食品摻入不能食用之添加物流入市面來得輕微，但是既然我國在去年修法時有意針對食品標示部分修法，顯示我國有意建構較嚴謹的標示準則，則該「基因改造黃豆及基因改造玉米為原料之食品標示事宜」是否仍有存在的必要值得思考。

外國得否任意採取暫時性措施限制我國食品進口

本文刊載於北科大專刊電子報-2014年11月05日發

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何謂我國食品衛生管理法中所謂的「預防性下架」

眾律國際法律事務所  黃文政

2014.11.05

一、               前言

最近媒體一再報導，地方政府未能在檢察官起訴後，立即採取「預防性下架」措施，將問題油品下架。本文擬探究何謂我國食品衛生管理法中所謂的「預防性下架」，地方政府是否有權下令「預防性下架」(行政處分)，「預防性下架」的合法時機在哪裡？

二、               「預防原則」(the precautionary principle)作為「預防性下架」的理論基礎

有關「預防原則」在食品管制上的運用，一般來說都會參考歐盟一般食品規則。歐盟一般食品規則第7條規定，在特定的情況下，依據現有的科學資訊做出的風險評估，認為存有侵害健康的可能性存在，儘管對此科學意見上仍存在不確定性，在等待更多的科學資訊以完成風險評估前，允許主管機關，就聯盟所設定的健康保護標準，採取暫時的且有必要的預防性措施。此類措施，必須合比例、以保護健康必要為限去限制貿易、並考量科技與經濟上的可行性。

因此，預防原則的核心考量是，不要等待有「確定科學結論」，允許主關機關提前介入管制，避免風險實現後有不可回復或難以回復之損害。質言之，預防原則的目的在於積極防止損害發生，而非消極填補損害。

因此，「預防性下架」應以「預防原則」作為行政處分發動的正當化基礎，在程序上應先踐行風險評估，肯定特定食品有健康風險存在，但對於人體健康是否造成實害仍存有科學上的不確定性時，為避免民眾食用後其健康有不可回復或難以回復之損害，應允許主關機關有權發動「預防性下架」，在「科學上有確定結論」前，避免更多民眾食用有健康風險的食品。

三、               我國法制

(一)   廠商自主管理

食品衛生管理法第7條第1項規定，食品業者應實施自主管理，確保食品衛生安全。同條第2項規定，食品業者於發現產品有危害衛生安全之虞時，應即主動停止製造、加工、販賣及辦理回收，並通報直轄市、縣（市）主管機關。

本條所規範的是，廠商自主下架，這是食品業者的自主管理，不是由「政府」發動的「預防性下架」措施。

(二)   中央主管機關的「預防性下架」措施

食品衛生管理法第4條第1項規定，主管機關採行之食品安全管理措施應以風險評估為基礎，符合科學證據原則、事先預防原則。本法明定，以科學證據為基礎完成風險評估是食品安全管理措施的前提要件，應將之視為「必要的程序先行要件」。換言之，若無風險評估，主管機關發動的「預防性下架」措施應屬非法，而有國家賠償疑慮。

食品衛生管理法第4條第3項規定，中央主管機關對重大或突發性食品衛生安全事件，必要時得依風險評估或流行病學調查結果，公告對特定產品或特定地區之產品採取下列管理措施：

一、限制或停止輸入查驗、製造及加工之方式或條件。

二、下架、封存、限期回收、限期改製、沒入銷毀。

我們認為，在面對重大或突發性食品衛生安全事件時，中央主管機關可依現有的科學資訊，不以「完成完整的風險評估」為必要，但仍應在有一定的科學證據與風險評估下，公告對特定產品或特定地區之產品進行「預防性下架」。

由本條可知：

其一、中央主關機關有「預防性下架」的權力；

其二、中央主管機關可以要求對特定產品或特定地區之產品進行「預防性下架」。

那麼地方政府是否有權要求對特定產品進行「預防性下架」呢？食品衛生管理法第41條規定，直轄市、縣（市）主管機關為確保食品、食品添加物、食品器具、食品容器或包裝及食品用洗潔劑符合本法規定，得執行下列措施，業者不得規避

、妨礙或拒絕：

四、對於有違反第八條第一項、第十五條第一項、第四項、第十六條、中

            央主管機關依第十七條、第十八條或第十九條所定標準之虞者，得命

            食品業者暫停作業及停止販賣，並封存該產品。

其中，或許勉強可以作為地方政府要求對特定產品進行「預防性下架」的法源基礎，是違反食品衛生管理法第15條第1項各款規範，惟若細查該項各款規範，其中僅第3款「有毒或含有害人體健康之物質或異物」，如果我們不能確定將飼料油加入食用油，在科學上是否確定「有毒或含有害人體健康」，則地方主關機關不能適用本條，要求食品業者暫停作業及停止販賣，並封存該產品。換言之，食品衛生管理法第41條並未授權地方主管機關有「預防性下架」的權力。

最後，是否以地檢署起訴，來定「預防性下架」的時機？本文以為，「預防性下架」的發動前提在於符合程序上「風險評估先行」，理性上盡管科學上沒有定論，仍存有「指出人體健康有風險的科學證據」為基礎，而非地檢署是否起訴。