眾律國際法律事務所/眾律國際專利商標事務所

WTO法下允許的防衛措施

黃文政*

 一、               前言

如果一個國家走向貿易自由化不可避免，其國內比較不具國際競爭力的產業怎麼辦？是不是開放後只能面臨外國商品或服務無情的挑戰？從國內企業的角度出發，也許作為法務還能做一件事，那就是幫助老闆遊說政府針對其外國競爭對手，發動防衛措施。一個耐人尋味的事實是，自我國加入WTO後，防衛措施從未被使用過。

二、               WTO下防衛措施要件之簡析

當一個WTO會員因為其在WTO下的市場開放承諾，導致某一產品的進口突然大增，而這個大增並無傾銷或補貼等不公平貿易情事，並且這個增加無法事先預期，並導致該國出售相同或類似產品的產業嚴重受損或有嚴重受損之虞時，該會員為暫時保護其出售相同或類似產品的國內產業，可以實施防衛措施，暫時提高進口商品的關稅[1]。

衛措施必須在極特殊的情況下才能實施[2]，防衛措施的目的在給予各個WTO會員在貿易自由化後有機會「暫時」保護其國內產業。因此其保護程度不應超過「暫時與及特殊情況下保護之必要」，仍應顧及多邊貿易規則體系下自由化之進程[3]。

針對WTO規範下，防衛措施應適用之法源，上訴機構在韓國乳品案中指出，任何在WTO協定生效後實施的防衛措施，必須同時符合GATT第19條以及「防衛協定」(Agreement on Safeguards)之要求[4]。

 根據統計，印度是使用防衛措施最多的WTO會員，自1995年起已有28件，美國也有10件，歐盟則傾向不使用防衛措施保護其境內產業[5]。

 根據GATT第19條以及「防衛協定」(Agreement on Safeguards)，一WTO會員欲發動防衛措施，應滿足以下要求：

其一、進口貨品的絕對數量或對比於國內生產數量的相對數量，有增加[6]；

其二、此一增加造成生產相同或類似產品的國內產業，有嚴重受損或嚴重受損之虞[7]；

其三、此一增加導因於無法事先預見之發展；

其四、此一增加導因於會員於WTO法下承諾之市場開放[8]；

其五、進口增加與產業受損或有嚴重受損之虞間存在因果關係[9]。

以下本文擬聚焦於討論，何謂進口數量突然增加，且增加導因於無法事先預見之發展，因此屬於可以發動防衛措施的「極特殊情況」。

三、               何謂導因於無法事先預見之發展之進口突然增加

(一)何謂進口突然增加

首先，依據「防衛協定」(Agreement on Safeguards)第2.1條，所謂增加是指在數量上絕對或對比於國內生產數量的相對增加，但沒有告訴我們在多長的期間內、多少的增加，構成進口突然增加[10]。

上訴小組於阿根廷鞋類一案中指出，所謂增加必須是「最近的」、「突然的」、「急遽的」且「顯著的」[11]。然而，上訴小組於美國鋼鐵防衛措施一案中也承認，無法預先設定一套標準去決定何謂「最近的」、「突然的」、「急遽的」且「顯著的」之進口增加[12]。

為甚麼進口增加必須是「最近的」、「突然的」、「急遽的」且「顯著的」呢？因為唯有這樣的增加，才符合所謂經濟上的緊急、極例外之情況[13]。除上述四項要件外，進口國政府上應考量進口的增加比率(如增加30%算不算增加)、進口增加的總量、進口增加的趨勢是否越來越多。由下面兩個圖可知，圖一構成進口趨勢越來越多，圖二則否，雖然兩個圖都符合「最近的」、「突然的」、「急遽的」且「顯著的」的進口增加，在圖二的情形，是否仍可發動防衛措施，不無疑慮。

                                      圖一                                      圖二

 (二)何謂導因於無法事先預見之發展

首先在GATT時代，「無法事先預見之發展」(unforeseen development)被解釋為，增加此一發展發生在關稅談判之後，且談判當時該國之談判者無法事先預見[14]。

其後，上訴機構在韓國乳品案中指出，所謂「無法事先預見之發展」(unforeseen development)是指無法預料之發展[15]。此外，進口國必須在進口增加之外，另外證明進口增加導因於「無法事先預見之發展」，兩個爭點的證明必須分開[16]。

最後，上訴機構針對證明要求，強調進口國政府必須在調查報告中提出合理及足夠的說明，且因此導出合理的結論[17]。由於在審查密度上，爭端解決小組不應重新審查事實，進口國政府只要提出合理及足夠的說明解釋其防衛措施即可[18]。

淺析WTO規範下可行的政府補貼

─聚焦於何謂「財務條件改善」─

黃文政*

一、               前言

補貼被各國政府大量地採用，用以追求各種經濟、社會或文化政策，但是在WTO法下補貼如何被認定，企業法務很少有正確的認知。從企業的角度出發，當然希望自己產業可以得到政府的補貼，以有助於其在國內或外銷市場上的競爭。然而，從維繫全球貿易公平的角度，某些政府補貼可能會被認為違反WTO規範，因此遭到進口國課以反補貼稅，使廠商原本受政府補貼的美意落空。本文的目的，即在幫助企業法務評估，倘若自己的企業已得到政府補貼，是否有可能其出口產品在外國重要的市場被外國政府控以違反WTO協定規範，遭受反補貼稅之課徵。

二、               WTO規範下的補貼認定

根據WTO「補貼與反補貼措施協定」(Agreement on Subsidies and Countervailing Measures, the SCM Agreement)第1.1條，所謂補貼，是指由政府或其他公權力主體授予特定產業與廠商的利益，使其財務條件改善。

根據WTO「補貼與反補貼措施協定」(the SCM Agreement)，並非所有補貼都被禁止，除了出口補貼原則上受禁止，其他補貼除非是給予特定產業與廠商，且「實質」傷害其他WTO會員國內產業的利益或使其有「實質受損之虞」時，方才允許進口國政府對受補貼產品課以反補貼稅。進口國政府課以反補貼稅須滿足三個條件：

其一、進口產品有被補貼；

其二、進口國本國產業有「實質損害」或「實質受損之虞」；

其三、被補貼的進口與產業受損間有因果關係[1]。

目前動用最多反補貼稅的WTO會員是美國、其次是歐盟[2]，而受課徵最多反補貼稅的國家產品是中國大陸，其次是印度[3]。

三、               何謂「財務條件改善」

WTO「補貼與反補貼措施協定」(the SCM Agreement)第1.1條詳細列出了所有的「財務條件改善」(financial contribution)種類，以下擬分述之。

 (一)「直接的資金移轉」(Direct Transfer of Funds)

 根據WTO「補貼與反補貼措施協定」(the SCM Agreement)第1.1條(a)1(i)，所謂直接的資金移轉，不限於補助金與借款，此二者只是例示[4]，還包括利率降低、債務免除或債務還款期限延長[5]。

針對所謂「直接資金移轉」之認定，不以移轉已完成為必要，只要政府有這樣的實踐即可[6]。

 (二)「政府稅收免除」(Government Revenue, Otherwise Due, that is Forgone)

根據WTO「補貼與反補貼措施協定」(the SCM Agreement)第1.1條(a)1(ii)，這裡的政府稅收免除，是指實際上依照該國稅法，可以課徵而因為補貼未課徵，必須實際上存在可資比較的例子[7]。

在選擇比較基準上，必須小心其界限，單純拿現在的稅率跟過去歷史上曾有的高稅率比較，並無意義，拿來比較的基準應該被小心挑選[8]。

(三)「政府的採購或供給」(Provision or Purchase by a Government)

 根據WTO「補貼與反補貼措施協定」(the SCM Agreement)第1.1條(a)1(iii)，「政府的採購或供給」包括兩種情形：

 其一、在一般基礎建設外，由政府提供的貨品或服務，藉此可降低特定產品的生產成本；

 其二、政府對企業採購貨品，藉此可增加特定產品的銷售收益[9]。

 所謂由政府提供的貨品或服務，蘊含該項貨品或服務來源之提供，必須在政府的能力範圍內[10]，包括例如許可民間企業砍伐特定林木[11]。

 所謂政府對企業採購貨品，對照由政府提供的貨品或服務，因此明文排除了政府對企業採購「服務」。

 針對「一般基礎建設」(general infrastructure)的定義，上訴機構(the  Appellate  Body)在「歐體大型民用航空器」(EC and certain Member States-Large Civil Aircraft)一案中明文指出，被排除的不是「創造一般基礎建設本身」，而是「在創造一般基礎建設的形式下」所提供的貨品或服務[12]。當這樣的貨品或服務並非由政府提供時，無法被歸類為「財務條件改善」[13]。

 (四)「透過基金體制或私人機構的支付」(Payments to a Funding Mechanism or Trough a Private Body)

當政府透過基金體制放款，或過私人機構承擔「直接的資金移轉」、「稅收免除」或「採購或供給」時，依據根據WTO「補貼與反補貼措施協定」(the  SCM Agreement)第1.1條(a)1(iv)，一樣可能構成「財務條件改善」。在此，上訴機構於美國針對動態隨機存取記憶體課以反補貼稅調查一案中指出，本項在適用時允許會員國針對出口國透過私人機構作為「代理人」(proxy)進行補貼的情況課以反補貼稅[14]。上訴機構於同案中並指出，所謂「授權私人機構行使公權力」，是指賦予私人機構進行補貼的責任，所謂「指揮私人機構進行補貼」，是指政府運用公權力要求私人機構提供補貼。這兩種情形都構成「透過私人機構的支付」[15]。本項之目的，意在避免政府假託私人機構逸脫其禁止補貼之義務[16]。然而，上訴機構尚且強調，所謂的「指揮私人機構進行補貼」，並不限於正式的命令模式，透過脅迫或勸誘私人機構進行也算[17]。

(五)「價格或收入支持」(Income and Price Support)

WTO「補貼與反補貼措施協定」(the  SCM Agreement)第1.1條(a)2所謂的「價格或收入支持」(Income and Price Support)，並不含括所有在特定市場內有『提高價格』效果的政府措施，只限於在特定市場內有『設定價格或設定目標區價格』效果的政府措施[18]。

ACTA反仿冒貿易公約之介紹(三)

─刑事執行條款與TRIPs之比較

律師 邱冠文

(承續前篇)

六、刑事執行

在刑罰執行的部分，反仿冒貿易公約(ACTA)在與貿易有關的智慧財產權協定(TRIPS)的基礎上，擴大了對於刑罰執行之範圍，從行為之認定到刑罰之執行機制均有所著墨，且賦予主管機關職權調查之權力(ACTA公約§26)。

TRIPS關於刑罰之規範其實相當簡略，僅單單於§61當中設有規定，要求會員國針對涉及商業規模(on commercial scale)之商標及著作權侵害之行為，應確保刑事之處罰及執行[1]。ACTA當中不僅有相同之規定，並更進一步將規範對象及於著作權之相關權利(related rights piracy)[2]。

具體而言，TRIPS並未就何謂商業規模設有解釋，ACTA則認定包括取得直接或間接之經濟上收益均屬之。然而間接經濟收益之取得如何認定為問題所在，舉例而言，代為運送侵害智慧財產權商品，也會獲取運費，若將間接經濟收益之認定過於寬泛，涵攝範圍過廣，可能造成國際貿易成本之增加。

其他ACTA當中擴大TRIPS之規定者，包括針對商品之標籤、包裝於進口或在內國使用之問題[3]、幫助以及教唆犯之認定[4]、公開播放電影問題[5]等。特別在§23第5點當中，授權締約國家得以針對違犯該條情形之「法人」，制定刑法，並且對法人之處罰不得影響其他自然人應負之刑事責任[6]。透過此項條款，未來各國刑事追訴機關得以針對公司提起訴追，為一項重大變革。上述針對法人之處罰規定，論者認為可能影響例如GOOGLE等大型網路數位服務公司[7]。

在刑罰效果上，依照ACTA公約規範，簽約國家得採取人身自由刑、罰金(§24)，乃至於針對侵權人財產之扣押、沒收、銷毀(§25)。有爭議者在於§255項，授權簽約國主管機關得對於侵權人之資產當中，與侵害智慧財產權有關或因此直接或間接獲得者，均得為扣押及沒收[8]。此一規範內容導致嚴重之問題，申言之，上開刑罰規定之構成要件包括「因侵害智慧財產權間接獲得利益」之模糊標準，違反刑法明確性之國際標準，可能引發各國之疑慮，此一問題也影響ACTA公約在國際上推動之進展。

簡析「跨大西洋貿易與投資夥伴協定」談判

─以智慧財產權保護核心─

黃文政*

一、               前言

杜哈回合談判停滯讓美國與歐盟重返自由貿易協定談判舞台[1]，美國除了藉由主導跨太平洋經濟夥伴協定以求實踐其亞洲再平衡戰略外，也於去(2013)年起與歐盟開始就雙邊的自由貿易與投資事項開啟全面的經濟整合談判。美國與歐盟都企圖藉由囊括全球重要經濟體的雙邊自由貿易協定談判，主導後杜哈時期、下一代的全球貿易規則[2]。眾所周知，一旦美國與歐盟就雙邊自由貿易與投資協定達成共識，幾乎形同已開發國家集團對下一代的全球貿易規則達成共識，勢將影響後杜哈時期的全球貿易規則談判走向[3]。本文以下擬向華人世界介紹「跨大西洋貿易與投資夥伴協定」談判，並將焦點集中在智慧財產權保護議題。

二、               何謂「跨大西洋貿易與投資夥伴協定」談判

(一)  「跨大西洋貿易與投資夥伴協定」對於全球政治經濟的重要性

首先，「跨大西洋貿易與投資夥伴協定」(Transatlantic Trade and Investment Partnership, TTIP)談判參與雙方美國與歐盟28國合計占了全球GDP的百分之四十五，全球貨品與服務貿易的百分之三十，一旦雙方就廣泛的貿易與投資項目達成合意，光就經濟規模的角度來看，即可影響全球[4]。

目前，雙邊的貨品及服務貿易額合計以美金計算即已達1兆美金，雙邊相互投資於2011年更已達3.7兆美金[5]，美國於愛爾蘭與荷蘭的投資，遠勝於其在中國大陸與印度的投資。因此，雙邊都有誘因去深化貿易自由化與投資保障，在進行雙邊研究後，兩方於2013年6月17日正式宣布開啟談判[6]。

幾個決定雙方願意重啟多年前曾經失敗的雙邊全面性的貿易與投資自由化談判的因素如下：

其一、美國、歐盟同時在2008年金融海嘯後陷入經濟衰退困境，迫使雙方領導者重新思考所有可能振興彼此經濟的方法，包含締結雙邊全面性的貿易與投資協定[7]；

其二、杜哈回合談判停滯，導致美歐雙方選擇重回雙邊自由貿易協定路線，獲取其原本欲於多邊談判下取得之貿易與投資利益；

其三、2009年歐盟通過里斯本條約後，歐盟執委會就直接外人投資取得專屬的對外談判權限[8]；

其四、對於歐盟來說，一個成功的「跨大西洋貿易與投資夥伴協定」有助於其鞏固搖搖欲墜的歐元與可能將來以公投決定是否留在歐盟的英國[9]。

此外，有鑑於新興經濟體如中國大陸、印度、巴西等於世界經濟體系內之崛起，為求能主導全球經濟治理架構，美國與歐盟透過「跨大西洋貿易與投資夥伴協定」就廣泛的貿易與投資事項克服彼此間長久以來之管制歧見，將有助於其確保下一代的全球經濟治理架構仍能反映美歐雙方的價值、利益與需要[10]。並且，一個成功的「跨大西洋貿易與投資夥伴協定」締結，有助於歐盟重申其與美國雙邊關係之重要性，特別在美國宣布「亞洲再平衡」戰略後[11]。

預計一個成功的「跨大西洋貿易與投資夥伴協定」締結，可為美國帶來一年950億歐元、歐盟1190億歐元的貿易利益，並預計為雙邊創造總計約兩百萬個新工作機會[12]。

(二)  「跨大西洋貿易與投資夥伴協定」的基本架構

根據雙邊的研究，「跨大西洋貿易與投資夥伴協定」的基本架構將分成以下三類：

其一、有關貨品、服務、投資與政府採購之市場進入；

其二、管制議題[13]與非關稅貿易障礙；

其三、針對智慧財產權[14]、環境、勞工、貿易便捷化、競爭政策、國有企業等「非傳統上可見於自由貿易協定內容的議題」(以下簡稱非傳統議題)[15]。

值得注意的是，雙方將從最近彼此給第三國最優惠的自由貿易協定市場進入為起點，開啟談判。這意味著，美韓自由貿易協定與歐韓自由貿易協定將成為雙方的參考範本[16]。從這一點來觀察，韓國無疑是在將來「跨大西洋貿易與投資夥伴協定」成功締結下影響最小之第三國。此外，由於美歐雙方都重視談判的透明化資訊揭露，預期「跨大西洋貿易與投資夥伴協定」將不會像TPP的談判一樣封閉，雙邊的立法者將能隨時從行政方獲得談判進展資訊[17]。

三、               「跨大西洋貿易與投資夥伴協定」下的智慧財產權議題

既然雙邊將以既有開放最大的自由貿易協定為起點，以下則將以美韓與歐韓自由貿易協定為觀察對象，指出雙邊在智慧財產權議題談判時可能遭遇的歧見與共識。

根據雙邊的研究報告，雙方對於智慧財產權保護著墨不多。一來是因為，雙方都對智慧財產權已經有了高度法律上的保障。二來，雙方對於彼此在管制模式上的差異，並無意進行更深度的整合。三來，反盜版貿易協定在歐盟被推翻的殷鑑不遠[18]。

首先，針對「地理標示」(Geographical Indications, GI)部分，美國與歐盟之間分歧頗大。歐盟付出很大的精力在商業價值與地區生產高度有關的食品與紅酒上[19]，美國則不願意對於此項議題投入特別的保護，除了美國加州的紅酒[20]。一方面，在歐盟與韓國的自由貿易協定中，已經有160項的歐盟產品、64項的韓國產品(包括茶、米、香料)因該協定受到地理標示的保護[21]，在範圍上遠遠超過TRIPS針對酒類的地標標示保護[22]。另一方面，美國與韓國的自由貿易協定，並不包含針對「地理標示」的特別條款，也沒有相應的刑罰制裁條款[23]。

有鑒於雙方在「地理標示」保護上的歧見，一個可能的折衷方案是，選出一些已經通俗化、失去特定區域意義的名稱如巴馬乾酪(Parmesan Cheese)，將其等排除於地理標示保護之外[24]，然後設計一套相互承認彼此有地理標示保護商品的機制。一些觀察家指出，由於總體來說，美國受惠於農業貿易自由化頗多，應該可以期待美國在這一塊做出更多的讓步[25]。

淺析「海峽兩岸投資保障與促進協議」人身自由與安全保障共識：體系錯置？

黃文政*

一、               緣起

2012年8月9號海基會與海協會於台北協商，會後就「海峽兩岸投資保障與促進協議」中人身自由與安全保障另外於協定文本外發表共識。依照共識，大陸公安機關對台灣投資者個人及其隨行家屬，和台灣投資企業中的台方員工及其隨行家屬，在依法採取其強制措施限制其人身自由時，應在24小時內依法通知當事人在大陸的家屬；當事人家屬不在大陸的，公安機關可以通知其在大陸的投資企業。

儘管我國憲法第8條第2項要求，人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時，其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因，以書面告知本人及其本人指定之親友，並至遲於二十四小時內移送該管法院審問。本人或他人亦得聲請該管法院，於二十四小時內向逮捕之機關提審。法院對於前項聲請，不得拒絕，並不得先令逮捕拘禁之機關查覆。逮捕拘禁之機關，對於法院之提審，不得拒絕或遲延。由於現行憲法的有效實施地區僅及於台澎金馬等自由地區，不及於大陸地區，因此本共識確有訂立的必要，以保障在我方實際有效控制區域外、台商在大陸的人身自由。

然而，綜觀歷來各國之雙邊投資協定洽簽實務，未見有此人身安全保障條款，本次兩岸在投保協議的框架內達成此共識，固然有實際的需要，是否在法學上有體系錯置之虞，不無研求之餘地。

二、               一般雙邊投資協議的內容

一般雙邊投資協定的內容，不外從前言起矢言鼓勵與保障兩國國民相互投資對方國，確定投資的範圍，投資者的國籍如何決定，投資者在內國應享有之待遇標準，將投資獲利匯回本國之權利，戰爭或內亂時獲得補償之標準，投資被徵收時應得補償的標準[1]，以及透過仲裁解決投資爭議的設計[2]。由此可知，並不包含人身安全受限制時、24小時通知條款。

然而，如果我們跨越時間的長河，觀察雙邊投資協定的前身─「友好通商航海條約」(Treaties on friendship, commerce and navigation, FCN )，彼時(十八世紀起即有)的「友好通商航海條約」(FCN)即包括外國人在地主國應享有的權利，包含在刑事逮捕與審問中應有的正當程序權利[3]。儘管二戰後的雙邊投資協定，已不再設有「人身安全通知條款」，觀察彼時的「友好通商航海條約」文本可以告訴我們[4]，歷史上的「友好通商航海條約」早有「人身安全通知條款」之設計，加上實務上確有需要保障我國自由地區人民到大陸投資時之人身安全。因此，純然從法學角度，指責在「海峽兩岸投資保障與促進協議」框架下達成人身自由與安全保障有體系錯置之虞者，或是「人身安全通知條款」從未見於當代雙邊投資協定文本者，實宜由歷史的角度觀察，肯定我方於「海峽兩岸投資保障與促進協議」框架下設計「人身自由與安全保障共識」之苦心。

ACTA反仿冒貿易公約之介紹(二)

實習律師 邱冠文

(續前篇)

四、反仿冒貿易公約當中針對保護範圍之認定

反仿冒貿易公約(ACTA)擴大了與貿易有關的智慧財產權協定(TRIPs)對於仿冒品保護範圍之定義，對於侵害商標、著作權之認定上，TRIPs係依照商品進口國之法律為判斷[1]，ACTA則係依據商品進出口過程當中相關國家之法律判斷[2]，具體而言，包括商品出口國、進口國以及貨運過程之轉運站國家，如依照該國法律構成對商標、著作權侵害時，該國主管機關均得採取執行措施，擴大了執行之效力以及國際合作。

其次，在領土之認定上，ACTA認定範圍除了傳統之海關領域以外，擴大及於免稅區或其他不適用海關領域之領土[3]。在權利擁有人以及得提起訴訟之主客體亦有所擴大，包括自然人、法人、組織協會[4]。

在智慧財產權保護範圍上，ACTA之定義包括TRIPs當中所有類型的智慧財產權[5]，在ACTA公約當中邊境措施部分，不適用於專利權以及營業秘密，此外在民事執行規定部分，ACTA公約也允許各國裁量排除專利權於民事執行規範部分之適用。相對者，TRIPs在邊境措施當中僅適用於侵害商標或著作權之產品，整體而言，ACTA公約適用範圍大幅增加。

五、民事執行

主管機關或法院對於涉及仿冒侵權之商品得為暫時性扣押處分，且必要時得針對第三方為之，以避免該侵權品流入商業販售，保護智慧財產權不受侵害，並且得採取適當有效措施以保全相關證據[6]。且當有事證顯示對於智慧財產權人將造成難以回復損害時，主管機關得依其裁量，不須事先通知涉及侵權一方(inaudita altera parte)，即採取迅速之暫時性措施以保障權利人，相對之下，於TRIPs條約當中，此種情形仍要求須通知侵權一方[7]，ACTA在設計上無疑更傾向保障權利人。然而若暫時性措施事後被撤銷，則申請人對於他方因此所受損害須負賠償責任[8]，以避免實務上受到濫用。

在執行之效果上，ACTA公約當中，司法機關針對權利人之民事執行申請，有權將涉及侵權之商品銷毀，而TRIPs當中，執行效果上僅係將侵權商品處理使之無法為原先商業使用，且要求主管機關在處分之前，應權衡侵害嚴重性、有無其他賠償方式，以及將第三方之權益納入考量[9]，相較之下，ACTA之執行效果得以直接銷毀侵權商品，且未要求主管機關應為利益權衡。

損害賠償之認定上，向來為實務爭議聚焦點，智慧財產權利人可能有浮濫申報之問題，且損害範圍之認定不易，舉例而言，一首歌曲未經授權而下載，雖然侵害版權，但該侵害若未發生，民眾並不必然會現實去購買該歌曲，因此侵害行為不必然能夠導出現實損害。

ACTA公約首開先例，透過條文明定之方式，推定損害額度，並賦予權利人得選擇採用推定損害或具體舉證之方式為之[10]，然而透過事前推定計算損害賠償，可能產生認定過高之問題，將成為爭議所在，後續實務上如何因應，有待觀察。

雙邊投資協定中最惠國待遇條款與投資爭端解決機制間之關係

黃文政*

一、               前言

自上個世紀八零年代起，各國競相簽訂「雙邊投資協定」(Bilateral Investment Agreement, BIA)，企圖在一個沒有穩定國際法秩序的投資領域中，為彼此的國民到他國投資提供明確的法律保障。其中，最惠國待遇條款，經常出現在雙邊投資協定中。地主國在雙邊投資協定中承諾，凡是給予締約以外第三國的投資待遇，都會給予投資國。然而，所謂投資待遇是否在實體上的利益(如投資進入行業開放業別)外，尚且擴及程序上的利益，不無疑問。本文擬探究雙邊投資協定中最惠國待遇條款與投資爭端解決機制間之關係[1]，並以我國近年來的實踐為總結，指出最惠國待遇條款在雙邊投資協定中應有之限制。

二、               最惠國待遇條款

以「亞東關係協會與財團法人交流協會有關投資自由化、促進與保護協議」(俗稱的台日投資協定)第4條第1款為例，所謂雙邊投資協定下的最惠國待遇條款，是指任一投資人及其投資在他方領域內之相關投資活動，應受到不低於任何其他國家或區域之投資人及其投資在同類情況下所受到之待遇。然而，所謂「待遇」，除了實體上的利益保障，是否也擴及程序上之利益呢？

在Maffezini[2]一案中，仲裁判斷指出，A國投資人可以依據AB兩國雙邊投資協定中的最惠國待遇條款，要求B國就投資紛爭給予A國投資人其給予C國投資人的國際仲裁機制保障。換言之，根據該案，最惠國待遇條款中所謂的「待遇」，除了實體上的利益保障，也擴及程序上之利益。然而，Maffezini案其實是新自由主義浪潮當道下的產物，該案後的出現的仲裁判斷不時有相反的意見，因此最惠國待遇條款中所謂的「待遇」擴及程序上之利益，並未成為定論[3]。由於仲裁機制的使用，前提在於當事人雙方必須有清楚且具體的同意，而非衍生於對條約文本之解釋[4]，晚近的實踐傾向於，在雙邊投資協定中清楚地明定，最惠國待遇條款是否擴及投資爭端的國際仲裁機制[5]。

三、               我國的實踐

近年來我國分別與日本、新加坡與紐西蘭簽訂雙邊投資協定或於自由貿易協定內加入投資專章，以下則介紹我國在實踐上，如何處理最惠國待遇條款與投資爭端解決機制間之關係。

「亞東關係協會與財團法人交流協會有關投資自由化、促進與保護協議」(俗稱的台日投資協定)第4條第2款規定，為本協議規範之明確性，第一款所稱之最惠國待遇，不包括在國際協約或協定下，給予任何其他國家或區域之投資者及其投資關於爭端解決機制之待遇。因此，根據第4條第2款，我國與日本在雙邊投資協定中的最惠國待遇條款，不擴及程序上的利益，不包括在國際協約或協定下，給予任何其他國家或區域之投資者及其投資關於爭端解決機制之待遇。此一設計，在我國與紐西蘭及新加坡的自由貿易協定投資章中，亦可見類似設計。因此，我國在對外洽簽雙邊投資協定的立場上，傾向最惠國待遇條款，不包括在國際協約或協定下，給予任何其他國家投資者及其投資關於爭端解決機制之待遇。

各國競相簽訂雙邊投資協定的理由

黃文政*

一、前言

世界各國自上個世紀八零年代起，競相簽訂「雙邊投資協定」(Bilateral Investment Agreement, BIA)，在研究「雙邊投資協定」(BIA)前，有必要先討論各國為何競相簽訂雙邊投資協定，其背後的原因為何。

二、背後理由分析

(一)  缺乏多邊投資規則

如果全球存在一套穩定的多邊投資規則，似乎特定國間簽署「雙邊投資協定」即無必要。實際上，由於跨國公司在地主國的大規模投資往往牽扯敏感的主權爭議、使用天然資源，以及內部經濟政策等議題，很難期待開發中國家作為被投資地主國會輕易接受一個限制自己主權甚深的多邊投資協定[1]。

如果從歷史背景來看，從二戰後去殖民化的演進過程中，各個新興獨立開發中國家，剛剛樹立新國際經濟秩序的大旗，宣稱對於境內所有資源一概置於其主權控制之下。儘管從今日的眼光來看，當初獨立初期那種亟欲擺脫母國經濟控制的時空背景不再，這些新興獨立國家也沒有誘因去交出已經在其控制下的經濟成果。晚近，在金融海嘯後，各國包括已開發國家及開發中國家在內，更強調管制權力的擴張[2]。因此，無論過去或現在，都不存在一個可以讓各國談全球多邊投資規則的基礎。

相反的，相較於多邊投資協定，雙邊投資協定較能符合單純兩國間的需要。因此，缺乏一套全球多邊投資協定，因此成為各國競相簽訂「雙邊投資協定」的第一個理由[3]。

(二)  缺乏形成習慣國際法之共識

開發中國家與已開發國家間，就投資保障與投資促進議題，存在很大的分歧。開發中國家集團，不僅反對國家責任與對外國人最低處遇保障這些主張，甚至已開發國家極力主張因應徵收的「快速、足夠與有效」(prompt, adequate and effective)補償原則，也受到開發中國家主張的「適宜補償」(appropriate compensation)所挑戰[4]。開發中國家甚至強力主張經濟自決、天然資源的永久主權等將外國投資完全置於地主國控制下的新國際法原則，與已開發國家集團亟力倡導的投資保障規則相衝突[5]。因此，由於開發中國家與已開發國家間缺乏形成有關投資方面的習慣國際法之共識[6]，簽訂雙邊投資協定成為必然的選項，透過雙邊投資協定，就投資如何進入與保障，提供基本明確的規範，縮減投資國與地主國在認知上的差距。質言之，正因為國際間缺乏如何明確保障外國投資的規範，使得兩國間締結雙邊投資協定，變得非常必要[7]。

從上個世紀起，即便是共產國家如中國大陸或越南，也在資金需求下，大批的與各國締結雙邊投資協定，其意在表明該國政府努力降低外資對投資該國的政治與法律風險疑慮[8]。然而，在遭遇某些不利於地主國本國的投資仲裁判斷後，這些國家也開始出現對於採納雙邊投資協定之反思。

(三)  締結雙邊投資協定有助於外資流入本國之假設

在上個世紀九零年代新自由主義風潮盛行時，締結雙邊投資協定有助於外資流入本國，是各國普遍的假設，然而後來的實證資料卻指出未必如此[9]。儘管如此，過去有「大規模國有化」歷史的國家，視雙邊投資協定作為驅散外國投資者信心疑慮的萬靈丹[10]。晚近，我們普遍認為，相較於法律制度，  一國的政治穩定性與經濟情勢，更影響外國投資者投資本國之意願[11]。然而，各個雙邊投資協定在內容上卻有很大的差距。針對投資被徵收如何補償、是否回復原狀、是否補償投資者之所失利益，即使是同一地主國，面對不同國家投資者，也有不同的考量。有時，為了滿足締約雙方當事國相去甚遠的要求，許多雙邊投資協定甚至使用模糊的用語，從而為之後的解釋提供很大的空間[12]。

中國商標註冊證書改版通知

壹、2014年12月02日中國國家工商行政管理總局商標局公告關於新版商標註冊證樣式

貳、公告內文如下

    新商標法於2014年5月1日正式實施。為解決實施後一標多類商標申請及原版註冊證無防偽和列印顏色商標產生色差等問題，我局啟動了修改商標註冊證樣式工作。現就新版《商標註冊證》樣式公告如下：

一、新版《商標註冊證》修改內容

　　1.新版《商標註冊證》採用了防偽技術，底色由原版《商標註冊證》淺黃色改為白色，輔以藍色邊框。

　　2.將原版《商標註冊證》的“核定使用商品（第X類）”項目改為“核定使用商品/服務專案”，下起一行標明“第X類：商品A、商品B…”。一標多類的，再另起一行標明第二個類別及商品/服務專案，以此類推。並統一調整列印在商標註冊證背面。

　　3.將原版《商標註冊證》中“註冊地址”一項改為“註冊人位址”，與“註冊人”項目相對應。

　　4.將原版《商標註冊證》中“註冊有效期限”改為並列兩項：“註冊日期 ****年**月**日”，“有效期至    ****年**月**日”。

　　5.將原版《商標註冊證》條碼在現有註冊號基礎上增加資訊，使條碼與註冊證唯一對應。

　　6.將原版《商標註冊證》“局長簽發”項改為“局長”。

二、新版《商標註冊證》樣式

　　1.新版《商標註冊證》繼續使用A4紙張列印，保留燙金國徽和塑封。正面頂部左側保留註冊證條碼，右側保留商標註冊號。《商標註冊證》正面底部左側為“局長”及商標局局長簽字，右側為“發證機關”及商標局局章。《商標註冊證》背面及附頁頂部左側設置註冊證條碼，右側設置商標註冊號，附頁底部標注頁碼“（附頁*）”，附頁正反面列印。

　　2.新版《商標註冊證》正面列印商標圖樣、“註冊人”、“註冊人地址”、“註冊日期”及“有效期至”。註冊證背面列印“核定使用商品/服務專案”，仍列印不完的，另行設置附頁，註冊證主頁上提示“（見附頁，共*頁）”。如共有商標註冊證，則商標註冊證正面專案調整為“註冊代表人”、“註冊代表人地址”，“共有人”專案及內容列印在註冊證背面“核定使用商品/服務專案”後。

三、新版《商標註冊證》防偽技術特徵

　　1.《商標註冊證》採用無螢光防偽浮水印紙。浮水印圖案為工商紅盾徽記圖樣及“商標註冊證”文字組成。工商紅盾徽記圖樣為灰度浮水印，“商標註冊證”文字為白浮水印,位於工商徽記圖案下方。浮水印圖案共三組，呈品字形分佈。

　　2.《商標註冊證》國徽下“商標註冊證”字樣採用防偽配對文字。在自然光下“商標註冊證”顯示為黑色，在紫外光下“商標”顯示為綠色，“註冊證”顯示為紅色，在紅外光下“商標”字樣隱藏。

　　3.《商標註冊證》“商標註冊證”下方設有全埋安全線。反射光下全埋安全線不可見，透光觀察可見安全線中印有“中華人民共和國國家工商行政管理總局商標局制”字樣，在紫外光下觀察，安全線呈現紅、黃兩種顏色螢光效果。

　　4.《商標註冊證》底邊左側印有“中華人民共和國國家工商行政管理總局商標局制”無色螢光彩虹圖案。自然光下無色不可見，在紫外光下呈現紅色與黃色相間的彩虹效果。文字分兩行分佈，第一行為“中華人民共和國”，第二行為“國家工商行政管理總局商標局制”，兩行文字首尾對齊。

　　5.《商標註冊證》正面與背面的藍色邊框線條內側印有微縮文字，微縮文字內容為“”，“”連續排列。附頁除不印有國徽與“商標註冊證”外，其他防偽技術特徵與《商標註冊證》相同。

　　特此公告。

　　   附：新版《商標註冊證》樣式（正面、背面）

　                       　商標局

　                      　2014年12月2日

參、新舊版《商標註冊證》樣式比較

舊版正面樣式 (本所辦理400餘件中國商標案，協助客戶領證之樣本)	新版正面樣式 (中國國家工商行政管理總局商標局公告)
舊版背面樣式 (本所辦理400餘件中國商標案，協助客戶領證之樣本)	新版背面樣式 (中國國家工商行政管理總局商標局公告)
無

資料來源：

中國國家工商行政管理總局商標局

http://sbj.saic.gov.cn/sbyw/201412/t20141202_150242.html

本所辦理中國商標案件之證書樣本