眾律國際法律事務所/眾律國際專利商標事務所

淺談法國智慧財產權法

眾律國際法律事務所

眾律國際專利商標事務所

專利工程師暨法務 簡敏丞

法國自大革命後，於1808年頒布並實施了世界上第一本民法典，並於1992年將當時的23個與智慧財產權有關的單獨立法彙整成一整套智慧財產權法典，至今30年餘，該法典隨著法國經濟及技術發展，不斷的進行調整與更新，因此就智慧財產權領域中，法國智慧財產權法始終處於領先，為一套先進及成熟的法律。

法國智慧財產權法特性如下 :

一、保護範圍廣泛

    法國智慧財產權共分為三部分，第一部分為文學和藝術產權，其中包括三個單元，依序為著作權、著作權之鄰接權、關於著作權、鄰接權及數據庫製作者的通則；第二部分為工業產權，其中包括四個單元，依序為行政機構暨職業組織、工業品外觀設計、發明及技術知識的保護(含製造秘密、半導體布圖設計和植物新品種)、製造、商業及服務商標和其他顯著性標誌(原產地名稱)；第三部分則對於海外屬地馬約特(Mayotte)適用。

二、法律保護完善

    (一) 著作權法

    立法者於1791年制定表演權法和1793年的複製權法將文學及藝術產權稱為最神聖的所有權，歷經多次修改，於1866年賦予作者配偶對作品的用益權(L.123-6)， 1902年規範保護藝術價值和用途(L.112-1)，1910年明定藝術品原件轉讓不影響著作權歸屬(L.111-3)，1920年創設追續權(L.122-8)，並於1957年對於追續權則有更完善的規範，除了原追續權的財產權利外，尚包括追悔及收回權(L.121-4)在內的精神權利，1985年則大量增加著作權及鄰接權集體管理等規範。

    (二) 專利法

    1844年的專利法對於專利權的授予並沒有創造性的要求，亦沒有權利要求的概念。1968年法國按照史特拉斯堡公約引入了創造性及權利要求概念，同時建立了專利審查報告的制度，以符合歐洲專利公約及專利合作條約，並於1978年修法引用權利耗盡理論(L.613-6)，並同時規範了職務發明。

    (三) 商標法

    法國於1857年制定了第一個成文的商標法，1964確立了商標權利由註冊產生，對於註冊申請、審查及使用的義務均作出了明確的規範。1988年配合歐洲共同體理事會第一號指令，設立了異議制度，並對於著名商標擴大保護範圍(L.713-5)，承認權利耗盡及顯著性可以經使用而產生或是喪失(L.713-4、L.711-2)，並對於詐欺註冊提起所有權追還訴訟(L.712-6)。地名保護上則有完善的原產地名稱制度(L.721-1)，對於法國人民則享有超國民待遇原則之適用(L.614-31)

三、立法發展速度快

為了貫徹歐盟及世界貿易組織的『與貿易有關的智慧財產權協議』，先後十餘次修改或是增補該智慧財產權法典，涉及條文超過總條文四分之一，更顯出法國對於科技法律的立法態度十分重視，相對於其他的領域之法律則十分罕見。

四、執法手段嚴厲

檢警查獲侵犯著作權及鄰接權、工業品外觀設計、專利、植物新品種、商標案件時，設有侵權扣押及海關扣押之程序，讓被侵權之智慧財產權利人能夠及時並有效的獲得侵權訊息。1994年修法後，更加強了司法警察對抗侵權的力度，使其可以主動查扣及沒收仿冒品、並對於法人侵權刑事責任加以規範、剝奪侵權人之選舉資格、累犯加倍處罰等措施，有效的打擊了智慧財產權犯罪。

參考資料 :　

Code de la propriété intellectuelle(法國智慧財產權法典), Version consolidée au 1 juin (2012年6月1日修訂版)，2012，

http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006069414&dateTexte=20120808

http://europa.eu/ 歐盟聯合網.

Site de l’Union européenne.

http://www.legifrance.gouv.fr/ 法國政府法學相關網站.

Site du service public pour la diffusion du droit (France).

http://www.epo.org/index_fr.html 歐洲專利局.

Site de l’Office européen des brevets (OEB).

http://www.wipo.int/portal/index.html.fr 世界智慧財產權組織法國網站.

Site de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI).

World Intellectual Property Organization (WIPO).

FOYER Jean et VIVANT Michel, Le droit des brevets(專利法), Paris, Presses universitaires de France, 1991.

VIVANT Michel, Le droit des brevets(專利法), 2^e éd, Paris, Dalloz, 2005

GALLOUX Jean-Christophe, Droit de la propriété industrielle（工業財產權法）, 2^e éd, Paris, Dalloz, 2003.

SCHMIDT-SZALEWSKI Joanna, Droit de la propriété industrielle（工業財產權法）, 7^e éd, Paris, Dalloz, 2009.

SCHMIDT-SZALEWSKI Joanna et PIERRE Jean-Luc, Droit de la propriété industrielle（工業財產權法）, 3^e éd, Paris, Dalloz, 2003.

VIVANT Michel et Jean-Louis Bilon, Code de la propriété intellectuelle(智慧財產權法典), 7^e éd, Paris, Litec, 2005.

GALLOUX Jean-Christophe, Droit de la propriété industrielle（工業財產權法）, 2^e éd, Paris, Dalloz, 2003

AZEMA Jacques., Marques, Brevets, Dessins et modèles, Paris, Lamy droit commercial(商標、專利、外觀設計), 2005

CENTRE PAUL ROUBIER, La valeur des droits de propriété industrielle(工業財產權的價值), Paris, Litec, 2006

曾陳明汝，兩岸暨歐美專利法，二版，台北，學林，2004年。

CHIEN Min-Cheng(簡敏丞), Etude de la protection par le brevet des techniques relatives aux semi-conducteurs,半導體相關技術之專利保護，

Madame Joanna Schmidt-Szalewski, professeur émérite à l’Université de Strasbourg, Madame Shu-Yu Zeng, Professeur à l’université nationale de la défense de la République de Chine (Co-directrice)，法國史特拉斯堡大學名譽教授Joanna Schmidt-Szalewski暨台灣國防大學曾淑瑜教授雙聯指導博士論文，2011年。

行政訴訟之種類

眾律國際法律事務所  法務助理黃慧儀

20120806

公法上之爭議，除法律別有規定外，得依行政訴訟法提起行政訴訟。

壹、行政訴訟之種類

一、基本類型

基本上有三大類，即「撤銷訴訟」，「確認訴訟」、和「給付訴訟」(行政訴訟法第3條)。

二、特殊類型

另行政訴訟法第9條、第10條規定有公益訴訟和選舉罷免訴訟，此二訴訟並依其性質，准用撤銷、確認或給付訴訟有關之規定。(行政訴訟法第9、10、11條)

貳、撤銷訴訟

撤銷訴訟規定于行政訴訟法第4條，是指針對中央或地方機關之違法的行政處分，若人民認為其權利或法律上利益受到該違法的行政處分侵害時，向行政法院起訴的救濟途徑，其要件有四:

一、須有行政處分

二、須主張行處分違法並損害其權利或法律上利益

三、訴願前置主義

即須先依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，然後才可向行政法院提起訴訟。

四、在行政訴訟法第106條所定的法定期間內提起

撤銷訴訟應於訴願決定書送達後二個月內提，但若是訴願人以外之利害關係人知悉在後者，自知悉時起算。

參、確認訴訟

確認訴訟規定于行政訴訟法第6條，有確認行政處分無效、及確認公法上法律關係成立或不成立、確認已執完畢或消滅之行政處分為違法等，提起確認訴訟的前提要件，依于行政訴訟法第6條規定有：

一、原告須有即受確認判決之法律上利益

二、行政先行程式：提確認行政處分無效的訴訟，必須先向原處分機關請求確認無效未被允許，或請求確認經過30日後，該機關未為確定的答覆，才可提起訴訟。

三、確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，若得提撤銷訴訟者，則不得提起之，此乃確認訴訟之補充性。

肆、給付訴訟

一、一般給付訴訟

一般給付訴訟規定于行政訴訟法第8條，指人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付、或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付的訴訟；以及因公法上契約發生財產上之給付、或作成行政處分以外之其他非財產上之給付的訴訟。

二、課予義務訴訟

規定于行政訴訟法第5條，系人民對於其依法申請之案件，行政機關於法令所定期間內應作為而不作為，或者是予以駁回的情形，認為其權利或法律上利益受損害，而向法院起訴請求機關作成行政處分、或特定內容之行政處分的訴訟。

提起課予義務訴訟，須先踐行訴願程式後，方得向法院提起訴訟。

例如申請營業許可，行政機關卻置之不理，不在法定期間內處理，或者雖有處理，但是拒絕人民的請求。可於踐行訴願程式後，提起課予義務訴訟，請求行政機關發給營業許可。

維卡斯 印度律師 新加坡國立大學國際商法碩士

學歷：共生法學院印度普恩社会法律科學與法律學士、新加坡國立大學國際商法碩士、網絡法律亞洲學院資訊科技法文憑、世界智慧財產權組織DL101 智慧財產權課程、ILS法學院，印度普恩消費者保護法文憑、ASCL法學院，印度普恩印度證券與投資法文憑

經歷：技嘉科技股份有限公司實習生、KJSV ADVOCATES & SOLICITORS律師助理、DEZAN SHIRA & ASSOCIATES律師助理

專長：處理印度《1956年公司法》相關法律事宜，合資及合作協議、為並購印度公司進行盡職調查、國際商標案件申請程序及商標爭議案件處理、提供印度和中國商業形式及稅務等問題之諮詢服務、印度和中國經濟、公司結構、設立程序等公司法問題之法律諮詢、國際稅務相關事宜之諮詢、處理稅務相關之所有法律事務、審閱和起草多類法律文件，包括合資協議、合同、股權購買協議、專利授權協議、經銷商合同、代理開發協議、物流服務協議、買賣協議、貸款和授權協議、軟件重製協議、承諾書、意向書、公司章程等。處理外資企業在印度之註冊和合并、中國公司形式和公司設立之法律諮詢、印度儲蓄銀行和公司註冊處依據《2000年外匯管理法》要求之印度外商直接投資、居民與非居民之股權轉讓、分支機構、聯絡處設立、股息、權利金和利息的分派等合規問題之法律諮詢、處理公司收購、盡職調查和其他法律事務、審查法律文件并起草盡職調查報告、商標申請和處理商標核撥案件、智慧財產權、金融產品、財務結構、證券產品、保密協議和商業策略等法律諮詢

證照與曾受訓練：印度律師

語言：英語、印地語、普通話

----------------------------------------------------------------

顏澤君 中國律師 德國漢諾威大學/挪威奧斯陸大學法學碩士

學歷：中國政法大學國際法學院法學學士、德國漢諾威大學/挪威奧斯陸大學（資訊科技法/知識產權法）

經歷：技嘉科技股份有限公司駐寧波法律顧問、上海雷曼律師事務所律師助理、深圳市寶安法院實習生

專長：處理全球商標爭議案件、處理各類域名糾紛及著作權案件、起草、審查和修改軟體、專利及商標授權合約、代表公司參與授權合約談判

證照與曾受訓練：中國律師

語文：國語、英語

郭凌豪 律師/台中所所長 東吳法學碩士

學歷：國立彰化師範大學教育學士(2001)、東吳大學法律學系法律專業碩士班（2007-2010）

經歷：中華民國陸軍上尉(2001-2006)

專長：民事法、民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟、契約撰擬與審閱、政府採購

證照與曾受訓練：律師高考及格（2011）

最近處理過的重大案件：房屋買賣糾紛、工程款給付糾紛、著作權侵害民事求償、知名購物網站消費糾紛、政府採購案、商標法案件刑事辯護、妨害名譽案件刑事辯護、誣告案件刑事辯護、刑事詐欺告訴、性騷擾案件

語言：台語、國語、英語

----------------------------------------------------------------

Ling-Hao Kuo (Grant Kuo) Attorney-at-law

Education:
Soochow University, School of Law, LL.M. (2010)
National Changhua University of Education, Bachelor of Education (2001)

Areas of Specialization:
Civil rights and civil litigation
Criminal litigation
Administrative litigation
Contract drafting and review
Governmental procurement management

Memberships and Professional Associations:
Attorney of R.O.C.
Military Officer of R.O.C

Languages:
Chinese, English and Taiwanese

路世安 地政士/不動產經紀人

學歷：萬能科技大學工業工程與管理科、中原大學財經法律系金融法學組

經歷：廣和國際法律專利商標事務所法務主任、台新銀行授信部法務專員、聲威法律事務所法務專員、永安土地專業代理人事務所負責人  

專長：法律類：民法、強制執行法、公寓大廈管理條例、消費者保護法；地政類：土地法、平均地權條例、土地稅法、遺產及贈與稅法、地籍清理法規；財稅類：節稅規劃、財產信託、資產管理、不良債權處理；仲介類：土地、房屋、商辦廠辦、道路用地、農地農舍、拍賣承受、土地承領。

證照與曾受訓練：台灣不動產經紀人/代書（地政士）特考及格，台北市地政士公會，現代房屋旗艦店經理，台北市不動產經營者協會副秘書長，台灣金融資產服務股份有限公司創始地政士，內政部核定不動產經紀人營業員換證訓練課程講師

語言：台語、國語、英語

-----------------------------------------------------------------

Shi-An Lu Real Estate Attorney

Education:
Vanung University, Department of Industrial Engineering and Management
Chung Yuan University, Department of Financial and Economic Law, LL. B in Financial Law

Professional Experience:
Advisor in Legal Affairs, Gwong He Patent and Trademark office
Legal Agent, Loan Department, Taishin Bank
Legal Agent, Sheng Wui Law Office
Owner, Yong-An Land Administration Office

Areas of Specialization:
Legal Affairs
Land Administration
Financial and Tax Agency

Qualifications and Certificates:
Real Estate Agent/Real Estate Attorney
Vice General Secretary, Real Estate Operation Association
Real Estate Agent certificate upgrade program, Ministry of Interior

Memberships and Professional Associations:
Land Administration Agent Guide of Taipei City
Founding Real Estate Attorney, Taiwan Financial Asset Service Corporation

Languages:
Taiwanese, Chinese, English

前言

商標法第30條第1項第3款規定：在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力所拘束。同款但書並規定，善意使用以原使用之商品或服務為限，商標權人並得要求其附加適當之區別標示。此即商標法所謂「善意先使用」之規定（商標法逐條釋義，頁95），其立法目的在於，商標權人於商標獲准註冊後雖享有排除他人使用其商標之權利，但為了避免過度保護商標專用權利反而造成市場自由競爭之阻礙、以及適當調和商標先註冊主義與先使用主義之衝突，故對於商標專用權利加諸一定之限制。

「善意」之解釋

然，所謂的「善意」，解釋上可能如同民法條文之「善意第三人」，係「不知情」之意。則「善意先使用」即須不知有他人商標，而使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務，方可主張。

實務上有台灣台北地方法院93年度智字第70號判決可供參考。該判決指出，「商標法第30條第1項第3款之『善意』，係指『並非以不正當競爭為目的』，即使商標權人已使用商標，未申請註冊，但第三人明知該商標己使用，卻使用他人商標，在商標權人註冊商標後，第三人仍使用該商標，其不得主張係善意使用。」

亦即，該判決認為第三人必須「非明知該商標已使用」方可主張善意先使用，可認為其對於商標法「善意」之解釋較為接近民法上之「善意」--即不知情。

然亦有法院就善意之解釋採取更為寬泛之見解。台灣高等法院96年度上易字第597號判決指出，「按判斷是否符合商標法第30條第1項第1款之『善意』要件，考諸商標法為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展之立法目的，除視使用人是否知悉他人尚未申請註冊商標之存在以外，尚應視使用人於使用時是否意圖影射他人商標之信譽，而致影響公平競爭秩序為斷，以保護善意創用之使用人。又現行商標法第30條第1項規定為：『凡以善意且合理使用之方法，．．．』，考其真意，核與美國法上之『fairly and in good faith』相當，是此『善意』並非民法上向來所解之『不知情』，亦不以無過失為要件。」

依照上述判決，則可以主張「善意」使用他人商標之情形即有下列兩者：

(1)   不知悉他人尚未申請註冊商標之存在。

(2)   雖知悉他人商標之存在，但使用人於使用時並無影射他人商標信譽之意圖。

(1)之情形同於前述台灣台北地方法院93年度智字第70號判決之見解，但(2)之情形即係知情卻仍能主張善意先使用之例，可知上述高等法院之判決對於商標法「善意」先使用之解釋係較民法之「善意」先使用更為寬泛，可以說是更偏向於先使用主義之判決。

評析

我國商標法第2條於92年修法後，已將原本法條文字「確具使用之意思」刪除，且修法理由亦明示本法採註冊保護原則，故我國商標法於92年修法後應係採先註冊主義無疑。

先註冊主義的確可能衍生濫行申請而並無真正使用商標意思之問題，但此已有繼續三年未使用等商標廢止程序可供利用。故，商標法第30條第1項第3款之「善意」先使用實不應再採取過於擴張之解釋，以免因為本條之規定反而使本法傾向於先使用主義，而與第2條總則之規定產生衝突。

此外，本國係採「民商合一」制度之國家，因此商標法之解釋亦應以民法相同之法概念為依歸，否則可能造成法體系之混亂與適用之衝突。

最後，美國商標制度本即係採「先使用主義」，於1998年後其商標制度雖有修正，亦僅修正為「先使用與先註冊並行主義」，而非改採先註冊主義。故前述台灣高等法院96年度上易字第597號判決以美國法上之「fairly and in good faith」解釋我國商標法之「善意先使用」實對於我國與美國之商標體制差異有欠考量。綜上所述，本文認同台灣台北地方法院93年度智字第70號判決，「善意」先使用應以第三人非明知系爭商標已使用為要件。

參考資料

1.經濟部智慧財產局，《商標法逐條釋義》，2005年5月。

2.台灣台北地方法院93年度智字第70號判決

3.台灣高等法院96年度上易字第597號判決

商標侵權行為之構成要件

按現行商標法第29條第2項規定，除同法第30條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：

一、於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。

二、於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

另依同法第61條第2項之規定，未經商標權人同意，而有第29條第2項各款規定情形之一者，為侵害商標權。商標權人對於侵害其商標權者，依同條第1項之規定，得請求損害賠償，此即商標法上對於商標侵權行為損害賠償請求權之明文規定。

依照侵權行為之一般構成要件基礎，必須有「加害行為」、「行為不法」、「侵害權利或利益」、「致生損害」、「損害與行為間因果關係」、「行為人有責任能力」、「行為人有故意或過失」等七項要件始該當於侵權行為。此即民法第184條「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」之規範要素。

然觀商標法第61條第2項之規定，法條中並無明示構成商標侵權行為是否須行為人具有故意或過失，但由於我國係屬民商合一制之國家，商標法未有規定或規定不明之部份仍應回歸適用民法之規定，因此商標侵權行為究竟須否行為人有故意過失即生解釋上之爭議。

智慧財產局之見解

依智慧局94年5月出版之「商標法逐條釋義」第61條之部份，其指出此爭議共可分為肯否二說。肯定說認為，侵害商標權，仍應具有民法第184 條規定之一般侵權行為之要件，亦即行為人須有故意過失，權利受侵害之人始得請求損害賠償，即採過失責任原則。否定說則指出，由於商標法係民法之特別規定，而商標法第61條第2項並無故意過失之規定，則依特別法優於普通法之法律適用原則，應認為商標侵權行為係採無過失責任。

另就比較法之觀點，日本商標法第39條準用特許法規定，即採過失推定原則；德國判例及學說對於商標侵權過失推定原則，亦多採肯定見解（商標法逐條釋義，頁148）。

因此，我國商標法第61條第2項雖無明文規定商標侵權行為採過失推定原則，但由於商標經註冊公告後一般人皆可經由搜尋得知商標註冊之事實，已有公示周知之情事，而商標侵害者又多為產製同類商品之業者、或者對於同類商品所知甚詳之行家，應負較一般人為高之避免商標侵權注意義務，因此應可類推適用民法第184條第2項「違反保護他人之法律者，推定有過失」，並以商標法作為保護他人之法律，即可將商標侵權行為解釋為推定過失，應由侵權人舉反證證明其無故意過失。

實務見解

按台灣台北地方法院95年度智字第69號判決之見解，「商標法之立法目的，係為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展（商標法第1條），對於商標權人而言，商標法應屬保護其權利之法律，故違反商標法之規定而侵害商標權之行為人，如欲免除侵權行為損害賠償責任，應舉證證明其行為無故意、過失。」可見該法院就商標侵權行為亦採「商標法為保護他人之法律」之見解，故適用或類推適用民法第184條第2項之規定，採取過失推原則，由侵權行為人舉證證明其行為無故意過失。另，台灣台北地方法院95年度智字第104號判決亦同此見解。

然亦有法院見解對於商標法是否為保護他人之法律採取否定之見解，如智慧財產法院100年度民商上字第14號判決指出，「商標法第1條之立法目的及商標法之相關規定，其用語並非禁止法條或命令法條，
即非為保護個別特定法益之規定，故非屬民法第184 條第2 項所謂保護他人之法律。」

結論

商標侵權行為在我國究竟係採「過失責任原則」抑或「推定過失原則」，智慧局之見解似因為比較法上之日本及德國法制皆採後者，因而其亦較為偏向採推定過失原則。然就法院判決見解而言，則採取過失責任或推定過失責任者皆有之，尚未形成一致之見解而有爭議存在。故實際案例中若商標權人欲對他人主張商標侵權，仍可能需舉證證明侵權行為人之故意過失。但若無法舉證亦不表示其侵權行為之主張全無成立之可能，仍可在訴訟上主張應由侵權行為人舉證證明其無故意過失，則「舉證責任之所在，敗訴之所在」，商標權人仍有機會勝訴。

參考資料

1.經濟部智慧財產局，《商標法逐條釋義》，2005年5月。

2.台灣台北地方法院95年度智字第69號判決。

3.台灣台北地方法院95年度智字第104號判決。

4.智慧財產法院100年度民商上字第14號判決

輸出入之行為

依現行商標法第82條之規定，明知為侵害他人商標權之商品，而輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。所謂「輸出或輸入」之定義，商標法並無明文規定，但依貿易法第2條之規定：「本法所稱貿易，指貨品之輸出入行為及有關事項。」亦即本國常住居民（包括個人及機構）與非常住居民商品所有權之移轉（包括買賣與贈予），著重的是商品流通的事實，與「海關進出口」著重點為商品是否有進關與出關，範圍有所不同。既然商標法之明文為「輸出或輸入」，則自應解釋為範圍較廣之商品流通行為，而並不限於經過海關之進出口行為。

自由貿易 vs 商標保護

實務上產生爭議的案例為，國外商標權人委託在我國之代工廠生產附有其商標之商品並回銷給該外國商標權人或銷往第三地，但該商標在我國係由他人所有，則由於該代工廠生產附有系爭商標之商品並銷往國外之行為，已符合商標法第82條之「輸出」，因此我國商標權人似可主張商標侵權，聲請司法機關或行政機關藉由邊境保護措施或假扣押貨品、為定暫時狀態假處分等措施以禁止侵權商品出口。由於我國商標保護係採「屬地主義」，亦即僅有在我國取得註冊之商標才受到我國商標法之效力所及，國外商標權人不得在我國主張他國商標權。然，其於我國代工生產製造並回銷國外實係合法行為、且對於我國國民經濟亦有助益，因而在此等案例中即生商標保護與自由貿易之衝突。

智慧局財產局之見解

依智慧局財產局民國94年5月出版之「商標法逐條釋義」第81條說明之部份，對於回銷行為是否侵害我國商標權人之權利，其判斷標準為「系爭商品有無在我國流通」，亦即「若製造商僅有製造行為，而於生產後，全數運往約定之委託人之國家或其指定之其他國家或地區，則此回銷行為，基於代工廠商並無以行銷目的使用商標之意思，非商標之使用，且代工出口亦屬我國貿易賺取外匯之常態，難認有侵害製造地註冊商標權人之權益。」（商標法逐條釋義，頁177）。也就是說，代工廠如果完全沒有將產製商品流出至代工國市場販售，而係全數運往國外，則代工廠實際上並無「行銷」產品之行為，不符合現行商標法第6條商標使用之行為態樣，因此亦不構成侵害商標權之行為。反之，如果代工廠有將代工商品流出市面而在本國內銷售之情事，即構成商標法第81條之「仿冒商標罪」，同時亦構成商標法第61條第2項之商標侵權行為，該國外委託人若知悉上情仍繼續其委託代工關係，甚或有指示其代工廠在本國銷售代工產品，更可能與代工廠成立共同侵權行為。

實務見解

關於此問題，台灣高等法院花蓮分院於民國82年6月1日之刑事法律專題研究即有表達見解。研討結論認為，由於台灣為出口及轉運為大宗之國家，此等國外業主於我國委託代工之交易型態極為常見，為免除貿易障礙，此種接受外國廠商委託，以其在外國取得之註冊商標指定加工製造之商品，並輸出予原委託人，並非行銷，不應受商標法第6條第1項之規範，自毋庸負侵害商標權之刑責。

台灣高等法院88年度上易字第919號判決亦同此見解，認為國內代工廠因自始僅認知系爭商標為國外客戶所擁有，而受託代工製造指定之商品回銷國外，代工廠並未在國內行銷商品，則代工廠並無任何侵害他人商標專用權之情事。

另依台灣台南地方法院90年度訴字第245號判決，實務見解雖然多認為「回銷」並不構成商標侵權，但所謂「回銷行為」限定於受「外國商標專用權人」的委託之商標使用行為，若非受外國商標專用權人之委託，即屬商標法第81條之商標使用與第82條之輸出行為。

結論

綜上所述，回銷行為究竟是否構成商標法第82條之輸出仿冒商標商品罪，必須視國外委託人是否為國外商標專用權人、國內代工廠有無將代工產品流出市面行銷等要件判斷之，而國內代工廠若有銷售行為，則可能構成商標法第81條仿冒商標罪、第82條輸出仿冒商品罪、及第61條第2項之商標侵權行為，國外委託人若明知其銷售情事仍持續委託代工、或指示其銷售，更可能與代工廠成立共同侵權行為。

參考資料：

1.經濟部智慧財產局，《商標法逐條釋義》，2005年5月。

2.林發立、呂靜宜，〈漫談我國商標使用實務相關問題〉，《新世紀智庫論壇第42期》，頁78-101。

3.台灣高等法院花蓮分院於民國82年6月1日之刑事法律專題研究。

4.台灣高等法院88年度上易字第919號判決。

5.台灣台南地方法院90年度訴字第245號判決

案例事實

某甲（網路拍賣賣家）於其拍賣頁面上使用某乙之台灣註冊商標「L.K.K.」（指定使用於電子零件）販售電子零件，拍賣頁面的電子零件雖無打上「L.K.K.」之標誌，但拍賣頁面明確標示該產品為「日本L.K.K.正廠電子零件」，而該電子零件係某甲親自至日本購得之日本「L.K.K.」電子零件公司之產品。某乙某日在拍賣網站搜尋到某甲此一販售商品之頁面，隨即在其拍賣頁面留言告知某乙為「L.K.K.」此商標之台灣所有權人，某甲未經其授權而以「L.K.K.」作為其拍賣商品之品牌描述，已侵犯其商標權。某乙見某甲之留言後，仍相應不理且繼續販賣其商品。某甲繼續販賣之行為是否構成商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪？

法律爭議

按商標法第81條第1項第3款之規定，為得商標權人同意，於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金」。另，同法第82條規定，明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。此即商標法為保障商標權人為使相關消費者認識其商品並建立其品牌信譽而投入之各種研發、行銷等營業成本與努力，而對於侵害其商標權之行為，所設之處罰規定。

由上述規定可知，所謂「販賣仿冒商標商品罪」，其構成要件要為：「明知」為同一或類似之商品，而「使用」相同或近似於他人註冊商標之圖樣而販賣。此構成要件中，須探討其實質內涵者即主觀構成要件「明知」之認定，以及客觀構成要件「使用」之態樣。

所謂「明知」，按一般文義解釋方法，應可該當於刑法上所謂的「故意」。然刑法之故意有直接故意與間接故意之分，直接故意係指對於構成犯罪之事實「明知且有意使其發生」，間接故意則係「預見其發生而其發生並不違背其本意」，兩者皆係刑法第13條所規範之「故意」。則商標法第82條之「明知」除必然包括直接故意以外，間接故意是否亦包括於此構成要件？按智慧財產法院100年度刑智上易字第113號判決之見解，應以直接故意為限，而不包括間接故意之情形。因此，若行為人僅「懷疑」其所販賣之商品為仿冒商品、或可能有侵害他人商標權之虞，而以消極之容認心態從事販賣者，則尚不構成販賣仿冒商標商品罪。但若行為人已明確知悉其販賣商品有侵犯他人商標權之情事，而仍繼續販賣者，則顯已該當所謂「明知且有意使其發生」，該當於販賣仿冒商標商品罪之主觀要件。

其次，則須探討所謂「使用」相同或近似於他人註冊商標之圖樣而販賣者，其「使用」之行為態樣為何。所謂「商標使用」，按現行商標法第6條之規定，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，「或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標」。由此可知，縱使並非直接將商標使用於商品之上，例如將商標打印於杯子、衣服、汽車等具體販售物件表面上，而係使用於商品之附隨物件或說明文書上，例如智慧財產局(89)智著字第89009117號函釋所指出的，「複按商標法第6條規定，本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標貼、說明書、價目表或其他類似物件上…」亦構成商標使用行為。則綜合上述商標法規定以及智慧財產局之函釋，將商標使用於拍賣網站頁面上用於指稱其所販售商品之來源者，由於已足使相關瀏覽頁面之消費者認識到其標示之作用係為商品品牌之表徵，因此已構成所謂商標使用行為。

案例分析

回到案例事實，某甲將其購自日本之「日本L.K.K.正廠電子零件」照片置於其拍賣頁面上，並且以「日本L.K.K.正廠電子零件」為拍賣頁面標題，可認為該標示「L.K.K.」之行為係表彰其販售商品係來自於日本L.K.K.正廠生產之商品，該當於商標法上之商標使用行為，縱使實際商品上並無「L.K.K.」之標誌亦無影響。其次，某甲於某乙告知其使用「L.K.K.」此名稱於拍賣頁面上販售電子零件商品已侵犯某已之商標權後，仍不予理會並繼續販賣，可認為此時某甲已明知其所販售商品為侵犯他人商標權之商品，卻仍持續其販售行為，應已該當於商標法第82條之「明知」主觀構成要件。綜上，某甲之行為構成販賣仿冒商標商品罪。

參考資料

1.林發立、呂靜怡，「漫談我國商標使用實務相關問題」，新世紀智庫論壇第42期，頁78-101。

2.智慧財產法院100年度刑智上易字第113號判決

3.智慧財產局(89)智著字第89009117號函釋